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职务犯罪业务专长

职务犯罪是，指国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体工作人员徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守，侵犯公民人身权利、民主权利，破坏国家对公务活动的规章规范，依照刑法应当处以行政处罚的渎职犯罪。牛律师刑事辩护团队实行办案标准化和办案流程及团队化办案，擅长办理由检察机关立案查处国家工作人员职务犯罪中重大、复杂渎职罪案件中的滥用职权、玩忽职守、枉法追诉裁判罪、私放在押人员罪、国家工作人员签订、履行合同被骗罪、国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁罪、国家机关工作人员利用职权实施的非法搜查罪、刑讯逼供罪、暴力取证罪、虐待被监管人罪、报复陷害罪、国家机关工作人员利用职权实施的破坏选举罪；也擅长办理非国家机关工作人员职务犯罪案件等等。

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从刑法规范实质分析的角度对"利用职务上的便利"加以分析

2015-03-10 来源：刑辩力机构律师网浏览次数：753次
关键词：职务职务侵占罪双重法益论利用职务上的便利牛律师刑事辩护团队 4006066148

犯罪的实质客体，即法益，[1]具有作为犯罪构成要件解释目标的机能。[2]其解释机能表现为对构成要件理解的方向和程度都受制于法益的内容，据此，对具体犯罪的实质客体，即法益的理解与把握直接影响构成要件要素的理解与认定。关于职务侵占罪的犯罪客体，国内通行的刑法教科书将其表述为“本罪的客体，是公司、企业或其他单位的财物所有权”，[3]一些有影响的工具书和其他论著也持同样观点，[4]是为通说。显然，学界将该罪的客体界定为单一法益——财产权利，此种观点即为“单一法益论”。但是，“单一法益论”没有揭示本罪的另一法益——单位公共权力法益，在理解本罪的行为要件时缺失对单位公共权力法益的考量，难免只从客观外在的行为类别上界定“利用职务上的便利”的范围，造成司法的误解和误判。笔者将从刑法规范实质分析的角度对该问题略抒管见，以求教于方家。

一、司法误区溯源与规范性解读的立场

（一）缺乏法益的指导和制约

根据我国《刑法》第271条的规定，职务侵占罪是“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的的”行为。可见，职务侵占罪包括两大因素：“侵占财产”（“将本单位财物非法占为己有”）和“利用职务”（“利用职务上的便利”）。这两个因素在犯罪构成要件上有着怎样的定位呢？司法实践中，关于“侵占财产”，既理解为客观方面的行为要件，也理解为客体要件。作为一个行为，是对财产对象的积极影响，作为犯罪客体，则是对财产权利的侵害。对此并无分歧。关于“利用职务”，在通说“单一法益论”的视野下，由于论者将该罪的客体仅仅理解为对财产权利的侵犯，故“利用职务”因素——“利用职务上的便利”，只属于客观方面的行为要件，而非客体要件。无论在何种情况下，“单一法益论”都不会从“利用职务”因素中解读出另一个法益——职务的廉洁性或者公共权力的严肃性和有效性。由此造成“利用职务”因素——“利用职务上的便利”与犯罪的实质客体（法益）脱节，缺乏法益的指导和制约，也就无法运用法益的解释机能对其作实质的解读和细致的框定。“单一法益论”者往往从客观、外在的“职务”行为或方式进行分类，得出该罪的“职务”就是“主管”、“经手”、“管理”等具体权能，于是理论和司法实践的通说认为“利用职务上的便利”就是“利用主管、管理、经手单位财物的便利条件”。[5]据此，司法认定中，如果判定行为人不属于“主管”者、“经手”者、“管理”者，或其职务行为不属于“主管”、“经手”、“管理”之一，则否定其“利用职务上的便利”。这样难免导致对部分侵犯单位财产权益和单位公共权力法益的职务侵占行为不适用职务侵占罪加以处罚。

【案例1：马某职务侵占案】2004年10月5日，恒泰众合公司市场部经理兼出纳马某使用该公司法定代表人孙某的身份证，以孙某的名义私自办理了一张农行金穗卡。同年10月8日，马某利用电话转账的方式，将该公司存在孙某名下的银行卡内的人民币17万元，划入马某私自办理的农行金穗卡内，后将该款取出存入户名为马某的建行储蓄卡内。对于该案，北京市朝阳区人民法院一审认为，该笔财产存在法定代表人孙某名下，不属于马某主管、经手、管理的财产，马某没有利用主管、经手、管理该笔财产的便利条件，不属于利用职务上的便利的适用情形，属于以隐蔽的手段窃取单位财物，由此判决马某犯盗窃罪。[6]认定该案的关键在于对“利用职务”因素的认识。一审法院认为，涉案的17万元存在法定代表人孙某名下，马某并不“主管、经手、管理”该财产，于是否认了马某利用职务上的便利，一审法院认定的逻辑明显受“利用职务上的便利”的通说影响。问题是，该通说系囿于“单一法益论”的视域而形成，而“单一法益论”并没有给“利用职务上的便利”的认定提供实质的指导，从一个有失偏颇的判决思维得出的判决结论当然值得怀疑。

第一，“单一法益论”抹煞了职务侵占罪所侵犯的单位公共权力法益。首先，从职务侵占罪渊源于贪污罪的立法沿革来看，职务侵占罪的客体应为双重法益。在大一统的计划经济格局下，1979年我国《刑法》将职务侵占行为规定在贪污罪中，改革开放之后，涌现出大量私营企业、外商独资企业等非公有公司、企业和单位，为了规制非公有单位工作人员利用职务上便利的侵占行为，1995年2月全国人大常委会通过《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》（以下简称为《决定》），将公司人员利用职务侵占公司财物规定为侵占罪；[7]1997年《刑法》第271条在《决定》的基础上创设了职务侵占罪，[8]将犯罪主体扩大到企业、其他单位的人员。基于职务侵占罪的立法演变，不难看出，该罪由贪污罪演变而来，其与贪污罪的重大区别在于该罪的主体是从事非公务的人员，贪污罪的主体是从事公务的人员，其他要件相同或非常相似，这也是张明楷教授认为该罪概括为公司、企业、单位人员贪污罪更合适的原因；[9]理论和司法实践中的通说也认为贪污罪为双重法益，即国家工作人员的职务行为的廉洁性和公共财产所有权。[10]职务侵占罪与贪污罪都是利用职务之便侵占财产，关于贪污罪，由于非法利用职务（公务）便利，侵犯了公务行为的廉洁性；同样，关于职务侵占罪，由于非法利用职务（非公务）便利，侵犯了非公务行为的廉洁——职务行为的廉洁。不管是公务行为还是非公务行为，只要是职务行为，都需要廉洁。面对同样的事实逻辑，不能只承认前者而对后者视而不见。如果忽视了这一点，将职务侵占罪理解成单纯的财产犯罪，不仅违背了立法者的初衷，而且不符合这类行为侵犯双重法益的事实。其次，从应然角度分析，职务侵占罪应为双重法益。公司、企业或者其他单位（以下统称为“单位”）为了自身的存续和发展，必然赋予员工一定职权，要求员工履行一定的职务，这种职务体现单位的意志，其设置是为了单位的公共利益，所以，职务必然体现单位的公共权力，具有公共性。这种公共权力既区别于公民个人的权利，也不同于国家权力，而是由一定范围的组织系统行使。单位的人员“利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有”，在侵犯单位财产权益的同时，也必然侵犯职务行为的廉洁性或者公共权力的严肃性和有效性，即单位公共权力法益。不难看出，以财产权益为视域的“单一法益论”无视职务侵占罪侵犯双重法益的客观事实，抹煞了本罪另一个保护法益——单位公共权力法益。

第二，“单一法益论”造成职务侵占罪的犯罪客体与行为要件不协调的严重错位。“犯罪客体是指刑法所保护的而为犯罪行为所侵害的社会关系”。[11]此概念揭示了犯罪客体和犯罪构成要件的行为之间是一种互相解释的协调一致的关系，即刑事立法将侵害某一犯罪的实质客体（法益）的行为类别概括为某一罪的犯罪构成要件的行为，反之符合该罪犯罪构成要件的行为必然侵犯了该罪的犯罪客体（法益）。比如，抢劫罪的犯罪客体是双重法益，即财产权利和人身权利，刑事立法将侵犯财权利益的行为类别概括为“抢劫公私财物的”行为，将侵犯人身权利的行为类别概括为暴力、胁迫或者使被害人不能反抗或不知反抗的方法行为；反之，符合抢劫罪的犯罪构成要件的行为之一，即“抢劫公私财物的”行为，必然侵犯了财产权利，符合抢劫罪的犯罪构成要件的行为之二，即暴力、胁迫或者使被害人不能反抗或不知反抗的方法行为，必然侵犯了人身权利。所以，抢劫罪的犯罪客体和该罪的行为要件之间实现了相互解释的协调一致的关系。然而，职务侵占罪的“单一法益论”与职务侵占罪的行为要件发生了严重的不协调，其表现在，符合职务侵占罪的犯罪构成要件的行为之一，即“将本单位的财物非法占为己有”的行为，侵犯了财产法益；但符合职务侵占罪的犯罪构成要件的行为之二，即“利用职务上的便利”，无法将其解释为对财产法益的侵犯，所以，职务侵占罪的“单一法益论”无法将本罪的一个必备的客观行为要件即“利用职务上的便利”，与客体联系起来，在对其认定时，无法发挥法益的犯罪构成要件解释机能，在缺失考量单位公共权力法益下，因无法抓住“利用职务上的便利”的实质内涵，也就很难对其作出准确的判定，这是造成司法认定误区的根源。不难发现，从财产权利的“单一法益论”出发来认定“利用职务”因素，在忽略本罪对单位公共权力法益侵犯的同时，更是一种犯罪客体与行为要件不协调的严重错位。

可见，“单一法益论”是对职务侵犯罪立法精神的理论误读，而在实践上会导致对“利用职务上的便利”的误解与误判。如前所述，由于“单一法益论”将该罪的“职务”因素仅仅定位于客观要件，忽略了对单位公共权力法益的考量，难免只从客观外在的行为类别上界定职务以及利用职务之便的范围，局限于“主管”、“经手”、“管理”等支配单位财物的具体行为描述，而排除了这些列举行为之外的行为。这正是上述案例中法院判决的内在逻辑。然而，“利用职务上的便利”不仅仅包含“利用主管、管理、经手单位财物的便利条件”，也包含利用因职务而具有支配单位财产地位的其他情形。前述案中案，涉案的17万元虽然存在法定代表人孙某名下，但实际上属于公司的资金。马某基于出纳的身份从事支取公司资金的业务，从而对单位资金具有支配的地位，据此，马某对17万元具有支配的地位。马某利用出纳的职务窃取具有支配地位的单位资金，无疑侵犯了单位财产权益和单位公共权力法益，理应认定属于“利用职务上的便利”将本单位财物非法占为己有。

(二)双重法益的解读立场

刑事立法将某类危害社会的行为规定为犯罪，是为了保护特定的法益，据此，在理解具体犯罪的构成要件的行为时必须在法益的指导和制约下对其作实质的解读，不得将不具有法益侵害可能性的行为解释为构成要件的行为，也不能将侵犯法益的行为排除在刑法的评价之外。违反前者将导致罪及无辜，侵犯公民自由；违反后者会放纵犯罪，破坏社会秩序。职务侵占罪是指“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的”行为。“将本单位的财物非法占为己有”侵犯了单位财产所有权，“利用职务上的便利”侵犯了职务行为的廉洁性或者公共权力的严肃性和有效性，所以，职务侵占罪的保护法益并非单一而是涵括双重内容。应在双重法益的指导和制约下对“利用职务上的便利”作实质的解读和细致的框定，以纠正以“单一法益论”为思维根基的误解和误判。

二、“职务”范围的实质界定

行为人“利用职务上的便利”的前提是具有可利用的“职务”，所以“职务”范围的界定直接关系到“利用职务上的便利”的认定。然而，“职务”的内涵和外延在理论研究和司法实践中存有歧见。

(一)“职务”范围的认定误区之澄清

1.“管理性事务说”和“持续事务说”之争

关于“利用职务上的便利”中的“职务”的理解，主要有管理性事务说和持续事务说。“管理性事务说”认为“职务的本质在于管理性”，[12]职务侵占罪与贪污罪中“利用职务上的便利”之“职务”，指的都是管理性的活动。[13]“持续事务说”认为，“职务是一项由单位分配给行为人持续地、反复地从事的工作”，[14]即“职务须具有持续性、稳定性的特点”。[15]“如果是单位临时一次性地委托行为人从事某项事务，行为人趁机实施侵占行为的，一般不宜认定为利用职务上的便利而实施的职务侵占罪”。[16]

2.“管理性事务说”和“持续事务说”对刑事司法的误导

笔者认为，“管理性事务说”和“持续事务说”并没有抓住“职务”的本质，反而误导刑事司法实践对“职务”的认定。

第一，它们过于限制了“职务”的范围。根据《新华字典》的解释，“职”的本意为“分内应做的事”，[17]《现代汉语词典》将“职务”解释为“职位规定应该担任的工作”。[18]基于文理解释的立场，“职务”本身是一种工作，既包括在单位从事管理工作，也包括从事普通业务，可见，“职务”的范围远大于职权。“管理性事务说”将“职务”理解为仅限于管理性活动，将属于非管理性活动的一般技术性或者劳务性工作排除在“职务”的范围之外，不当地缩小了“职务”的范围。

【案例2：贺豫松职务侵占案】贺豫松被中铁快运公司郑州车站营业部（以下简称：“中铁运公司”）聘为临时搬运工，在2003年5月至2005年12月间，贺豫松利用当班装卸旅客托运的行李、包裹的职务便利，先后19次窃取电脑、手机、电磁炉等物品，共计价值人民币45871元。检察院以盗窃罪向法院起诉。在该案审理中，有一种意见也认为贺豫松从事的搬运工作属于纯劳务性工作，不具有主管、管理、经手本单位财物的职权，因此不能认定其是利用职务上的便利窃取本单位的财物，只能以盗窃罪定罪。[19]显然，上述定性正是根据“管理性事务说”否认了贺豫松对单位财物具有管理职权（其“不具有主管、管理、经手本单位财物的职权”），进而否认了贺豫松“利用职务上的便利”。但是，把贺豫松搬运行李的劳务排除在“职务”范围之外的见解并不正确。贺豫松作为“中铁运公司”聘用的搬运工，其搬运行李正是其“份内应做的事”，也是公司规定搬运工的“职位应该担任的工作”。并且搬运工在搬运行李时事实上占有、控制旅客的行李，其在履行搬运工作过程中负有妥善搬运，避免旅客行李破损的保管职责。因此，不能否认搬运工搬运行李属于履行公司的“职务”。可见，“管理性事务说”不当地缩小了“职务”的范围。

从职务的基本含义来分析，职务是“职位规定应该担任的工作”，那么，这种工作既包括经常性的工作，也应当包括行为人受所在单位临时委派或授权所从事的工作，临时委派或授权所从事的工作不“具有持续性、稳定性的特点”。“持续事务说”却将职务概括为“具有持续性、稳定性的特点”，可见，其在归纳“职务”的特征时犯了以偏概全的错误，在实践中导致不当限制职务侵占罪的处罚范围。比如某公司外销部经理因飞机故障没能如期返回，公司临时授权市场策划部经理宋某与外商洽谈外销合同，宋某将外商预付款50万元占为己有。宋某是临时得到授权，其与外商洽谈外销合同并不是其经常性业务，不具有“持续性”、“稳定性”的特点，根据“持续事务说”，不能认定宋某与外商洽谈业务属于职务侵占罪中的“职务”。但宋某所从事的工作是公司交办的业务，体现公司的意志，理应属于宋某应当履行的“职务”。

第二，按此观点将会在特定情形下造成刑法适用的不公平。假设中铁运公司托运部经理某潘某利用职务上的便利将旅客托运的价值人民币45871元的物品窃为己有，身为托运部的经理，他当然具有管理旅客托运的物品的职权，按照“管理性事务说”，可以认定潘某“利用了职务上的便利”，据此，潘某构成职务侵占罪。在该案事发地郑州，45871元属于职务侵占罪数额较大的量刑档次，潘某可能判处的最高法定刑为5年有期徒刑；就贺豫松而言，45871元属于盗窃罪数额巨大的量刑档次，其可能判处的最高法定刑为10年有期徒刑。然而，无论是贺豫松还是潘某的行为，在客观上均是各自利用自己“职务上的便利”将本单位数额相等的财物占为己有，二人所造成的社会危害性相当，但是，根据“管理性事务说”，二人的量刑却相差悬殊，由此造成刑法适用的不公平。

第三，按此观点定罪将会造成部分单位公共权力法益脱离刑法保护的后果。基于法益侵害性的立场分析，不管是基于管理业务还是基于非管理性的普通业务，不管是基于经常性的工作，还是基于临时授权的工作，都有可能基于业务控制、支配单位的财物，只要利用控制、支配单位财物的地位侵占单位财物，在侵犯职务行为的廉洁性或者公共权力的严肃性和有效性这一法益上就没有区别。比如，上述案例中的贺豫松因为从事搬运旅客行李的劳务（非管理性的普通业务），具有控制、支配旅客托运的行李的地位，而笔者假设的托运部经理潘某，因为从事管理托运的管理业务，也具有控制、支配旅客托运的行李的地位。无论贺豫松还是潘某，既然因从事公司的业务具有控制、支配本单位财物的地位（单位保管的财物以单位财物论），就应该基于职务的要求保护本单位的财物免受非法侵害，相反，贺豫松和潘某却背离职务的要求，利用对单位财物的控制、支配地位将单位保管的财物占为己有，在侵犯职务行为的廉洁性或者公共权力的严肃性和效性上具有相同的法益侵害性。“管理性事务说”和“持续事务说”将“非管理性的普通业务”和“临时性的工作”排除在“职务”范围之外，使该部分单位公共权力法益脱离刑法的保护，因而是不合理的。

(二)认定“职务”范围的指导原则与实质标准

1.侵犯公共权力法益可能性是认定“职务”的指导原则

刑法以保护法益为目的，刑事立法将某类危害社会的行为规定为犯罪是为了保护特定的法益，据此，不得将不具有法益侵害可能性的行为作为刑法的评价事项。比如，故意杀人罪的保护法益是生命权，甲用烈火焚烧贴有乙生辰八字的纸人，意图致乙死亡。由于“焚烧贴有乙生辰八字的纸人”的行为根本不具有侵犯乙生命权的可能性，所以，“焚烧贴有乙生辰八字的纸人”的行为不能成为故意杀人罪的评价对象，又因为该行为不具有侵犯任何罪名保护法益的可能性，所以，该行为也不可能成为其他罪名的评价对象，从而不属于刑法的评价事项，这也是各国不处罚迷信犯的原因——不具有侵害法益的可能性。所以，对具体犯罪构成要件要素的理解，必须在法益侵害可能性的指导下给予实质的解释。

上述“管理性事务说”和“持续事务说”的错误根源在于受“单一法益论”的影响，无法从刑法规范实质分析的角度来界定“职务”的标准，而是局限于“管理性”、“劳务性”、“持续性”等客观、外在的形式特征来阐述“职务”的区分标准。职务侵占罪的保护法益涵括财产权利和公共权力法益双重内容，即单位财产所有权以及职务行为的廉洁性或者公共权力的严肃性和有效性，“职务”因素涉及后者，所以，对职务侵占罪之“职务”范围的界定标准的理解与把握，必须以是否可能侵犯单位公共权力法益的可能性为指导原则，凡是具有侵犯单位公共权力法益可能性的情形，不能草率排除，而是要细致认定；如果没有这种侵犯单位公共权力法益可能性，则该种事务或工作不能作为职务侵占罪的评价对象，不具有刑事法上的意义，即使在社会观念上属于职务，也不能归入职务侵占罪之“职务”的范围。据此，不管是利用非管理性的普通业务便利侵占单位财产，还是利用偶然授权的工作便利侵占单位财产，都具有侵犯单位公共权力的可能性，“管理性事务说”和“持续事务说”却将具有侵犯单位公共权力法益可能性的情形排除在“职务”范围之外，因而两说均没有抓住“职务”的实质。

2.从事控制、支配单位财产地位的事务是认定“职务”的实质标准

侵犯单位公共权力法益可能性为认定“职务”的范围提供了指导原则，据此，需要思考在什么情况下行为人从事的事务（工作）具有侵犯单位公共权力法益可能性。笔者认为，只要行为人基于从事的事务对侵占的单位财产具有控制、支配的地位，就具有侵犯单位公共权力法益的可能性；如果行为人基于从事的事务对其侵占的单位财产并没有控制、支配的地位，则不具有侵犯单位公共权力法益可能性，该事务当然不是职务侵占罪之“职务”。比如公司清洁工甲从事的事务是清洁办公场所，由于甲从事清洁的事务不具有控制、支配办公室内财物的地位，侵占办公室内财物的行为不具有侵犯单位公共权力法益的可能性，所以甲从事的清洁事务对办公室内的财物而言，不属于职务侵占罪之“职务”，甲利用打扫公司办公室的便利，将办公桌内的贵重物品窃为己有，不能认定职务侵占罪。但是，由于甲基于清洁的事务对清洁工具吸尘机具有控制、支配的地位，其将吸尘机非法占为己有，无疑侵犯了单位公共权力法益，所以，甲从事的清洁事务对吸尘机而言，属于职务侵占罪之“职务”，甲利用清洁的劳务便利，将吸尘机非法占为己有，应当认定职务侵占罪。这就告诉我们，职务侵占罪之“职务”具有相对性，从事同样的单位事务，针对不同的单位财物，该事务是否属于“职务”的定性可能有不同的结论。所以，在认定职务侵占罪之“职务”之前，先确定被侵占的财物A，然后再查证行为人是否基于从事的事务B对被侵占的财物A具有控制、支配的地位，如果行为人基于从事的事务B对被侵占的财物A具有控制、支配的地位，则该事务B属于侵占财物A的“职务”；如果行为人基于从事的事务B对被侵占的财物A不具有控制、支配的地位，则事务B不属于侵占财物A的“职务”。

从以上分析不难看出，从事控制、支配单位财产地位的事务揭示了界定“职务”的实质标准。其内在法理是什么呢？行为人处于对单位财产的控制、支配地位，在事实上处于单位财产保证人地位，居于保证人地位的行为人具有两方面的保证义务：其一，保证自己不侵占单位财产的廉洁义务；其二，在义务范围内保护单位财产免受损害或威胁的奉公义务。据此，行为人就应该勤勉履行“廉洁”、“奉公”的义务。首先是对单位忠诚，廉洁不贪，维护单位公共权力的严肃性和有效性；其次是在义务范围内保护单位的财产不受侵蚀，避免单位财产遭受减损。行为人利用对单位财产的控制、支配地位侵占单位的财产，背离其“廉洁”、“奉公”的职责，无疑侵犯了职务行为的廉洁性或者公共权力的严肃性和有效性。如果行为人不具有可以控制、支配单位财产的地位，行为人就脱离了单位财产保证人地位，也就解除了对单位“廉洁”、“奉公”的义务，侵犯单位公共权力法益可能性也就无从谈起。所以，是否从事控制、支配单位财产的地位的事务是界定“职务”范围的实质标准，如果从事的事务具有控制、支配单位财产的地位，则该事务属于职务侵占罪之“职务”，反之，则不是职务侵占罪之“职务”。这种控制、支配地位可以表现为主管、管理、保管、经手、占有、处分等多种形式；这种事务既包括管理性事务，也包括普通事务；既包括经常性事务，也包括临时授权的事务。

3.事实与规范相结合的双维度判断是控制、支配单位财产地位的判断规则

行为人基于从事的事务是否具有对单位财物的控制、支配地位关涉到该事务是否属于“职务”的认定，事实上，“利用职务上的便利”的实质就是利用对单位财物的控制、支配地位，可见，控制、支配单位财产地位的判断是认定职务侵占罪的一个核心问题。通常，对财物的实际支配或者控制状况可以从物理的角度加以判断，但并不仅限于此。有时候，“也要从规范的角度即社会生活的一般常识和规则的角度加以考虑。财物在被人采用物理手段加以掌控的时候，固然属于被实际支配或者控制，但从社会生活的一般常识和规则来看，能够推断某财物处于被他人所支配或者控制的状态的时候，也能说该财物处于被他人实际支配或者控制之下”。[20]所以，对单位财物控制、支配地位的判断，不仅要从事实角度给予物理的判定，也要从规范的角度作出实质的判断：如果行为人采用物理手段对财物施加影响，使财物处于物理支配力所涉及的排他性场所之内，行为人当然获得了对财物的控制、支配地位；如果，即使没有使用物理手段掌控财物，根据行为人担负的职责、具体从事的工作，结合社会生活的常识和一般人的观念，也能够推定财物处于行为人实际支配或者控制的状态，也肯定其对该财物的控制、支配地位。

试以上述“事实与规范相结合的双维度判断”规则来分析案例1和案例2中行为人控制、支配单位财物地位的判断，就可以做出如下结论。案例2被侵占的财物是行为人搬运的货物，属于对财物施加物理作用力的情形，可以从事实角度进行物理的判断。贺豫松在搬运货物时公司并没有派人专门负责监督，更没有监督货物的交付与核对，搬运区间从仓库区到火车上，有较长的搬运路程，贺豫松对搬运的货物持有的时间较长，这就使得贺豫松在搬运区间对所搬运的货物获得了排他性的控制、支配力，或者说获得了相对独立的控制、支配权，即搬运的货物处于其物理支配力所涉及的排他性场所之内。据此，贺豫松对其所搬运的货物具有控制、支配的地位。案例1被侵占的财物不属于对财物施加物理作用力的情形，可以从规范的角度给予实质性的研判。马某虽然没有用物理的作用力对17万元资金加以现实地占有和控制，但是，马某作案时的身份是公司的出纳员，根据《中华人民共和国会计法》和财政部发布的《会计基础工作规范》，办理公司现金支出是出纳的一项业务，其可以利用支出现金这一业务支取公司的资金，17万元虽然存在法定代表人孙某名下，但实际上属于公司的资金，马某当然可以利用支出现金的业务支取该笔资金。所以，可以推定马某因为从事出纳业务对该17万元具有支配的地位。

三、“利用职务上的便利”的实质内涵与认定

(一)认定误区之述评

关于职务侵占罪中“利用职务上的便利”的认定，理论研究和司法实践中亦有诸多观点，概括起来，主要有以下四种有代表性的见解。其一，主管、管理、经手财物便利说，其认为“利用职务上的便利”是指“利用本人的职权范围内或者因执行职务而产生的主管、经手、管理本单位财物的便利条件”。[21]其二，职权便利说，其认为“利用职务上的便利”是指“利用在管理本单位经营、生产过程中所进行的领导、指挥、监督的职权。如果行为人没有利用自己决定、办理及处置某项事务的权力，而是利用从事劳务、服务的便利，不构成本罪”。[22]其三，工作便利说，其认为“利用职务上的便利”“实质上是工作上的便利，既包括主管、处置财物的职权之便，也包括劳务人员在工作中合法持有单位财物的工作之便”。[23]其四，职责便利说，其认为“只有利用本人职责范围内、对单位财物的一定权限而实施的侵占行为，才属于利用职务上的便利”。[24]

主管、管理、经手财物便利说是刑法理论和司法实践的通说，但并非没有缺陷。该说不是从实质解释论的角度诠释“利用职务上的便利”的含义，而是用列举的方法进行阐述，而且在用列举的方法论述时也没有用兜底的方式给予周全地考虑。问题是，利用“主管、管理、经手单位财物的便利”只是“利用职务上的便利”的一部分方式，而非全部。所以，用列举的方法不可能穷尽所有“利用职务上的便利”的方式，这就会缩小“利用职务上的便利”的外延，其缺陷在案例1即“马某职务侵占案”中暴露得淋漓尽致。职权便利说把“利用从事劳务、服务的便利”排除在“利用职务上的便利”之外，但是，有些从事劳务的人员也可以占有、保管本单位的财物，获得对单位财物的控制、支配地位。如案例2中，贺豫松就是因为从事搬运的劳务而占有、控制旅客的行李，进而获得了支配单位财物的地位（公司保管的旅客的行李以公司财物论）。贺豫松利用劳务上的便利将具有控制、支配地位的单位财物占为己有，侵犯了单位公共权力法益。可见，职权便利说将利用因从事劳务、服务而具有控制、支配单位财产地位的便利排除在“利用职务上的便利”之外，其缺陷和通说如出一辙，不当地缩小了“利用职务上的便利”的外延，限制了职务侵占罪的处罚范围。工作便利说将利用工作之便和劳务之便解释在“利用职务上的便利”之中，据此，“利用职务上的便利”不但包含利用基于一定职责具有控制、支配单位财产的便利（直接利用职务），也包含行为人仅仅因为工作关系熟悉作案环境，凭借其身份便于进入某些场所，容易接近本单位财物的便利（间接利用职务）。事实上，行为人对间接利用职务便利侵占的财产不具有控制、支配的地位，没有保护的义务，侵犯这样的财产不可能侵犯单位公共权力法益，所以，不能将这种间接利用职务上的便利解释为职务侵占罪之“利用职务上的便利”。例如，清洁工甲利用其打扫公司办公室的便利（劳务上的便利或工作上的便利），将办公桌内的贵重物品窃为己有，由于清洁工甲从事清洁的劳务不具有控制、支配办公室财物的地位，显然不能将清洁工甲利用打扫公司办公室的便利解释为“利用职务上的便利”。但是，根据工作便利说，清洁工甲利用打扫公司办公室的便利侵占办公桌内的贵重物品可以解释为“利用职务上的便利”，可见，工作便利说扩大了“利用职务上的便利”的外延，诱发扩张适用职务侵占罪的风险。

职务侵占罪与盗窃罪、诈骗罪等普通侵犯财产罪的本质区别在于职务侵占罪属于“利用职务上的便利”侵占财产，即“侵占财产”和“利用职务”的因果关联，在理解“利用职务上的便利”时，任何无视此种因果关联的见解都不能实现职务侵占罪之刑事司法与刑事立法理念之间的紧密连接，不可能为刑事司法提供具有普适性的界分标准。上述前三种见解均不同程度受“单一法益论”的影响，局限于从形式上解释“利用职务上的便利”，忽略了从职务侵占罪的本质属性上诠释“利用职务上的便利”的实质内涵，难免忽视侵占的财产和行为人职务的因果关联，由此得出的认定标准不具有司法实践的普适性。职责便利说强调了行为人对侵占的财产具有职责范围内的一定权限，看到了侵占的财产和行为人职务的因果联系，是可取的，但是，行为人对侵占的财产具有一定权限并不必然反映“侵占财产”与“利用职务”的因果关联，如上述案例中清洁工甲基于清洁的职责，具有打开办公室，对办公室内的物品进行清洁的权限，但是，将甲利用到办公室清洁的机会非法窃取办公室内的财物的行为认定为“利用职务上的便利”，显然不合理。所以，“职责便利说”也不能给“利用职务上的便利”的认定提供普适性的司法标准。

(二)“利用职务上的便利”的内涵与认定规则

1.利用控制、支配单位财产的地位是“利用职务上的便利”的实质

笔者认为，在分析认定“利用职务上的便利”时应当从“双重法益”的立场出发，避免“单一法益论”的错位思维，才能得出恰当的结论。具体而言，不仅要把“利用职务”因素即“利用职务上的便利”理解为行为要件，更要将其理解为对职务廉洁性或者公共权力的严肃性和有效性的昭示。在这个基础上，既然职务侵占罪的犯罪客体包括单位公共权力法益，则侵害这种公共权力法益的客观行为及方式就不能局限于“主管”、“经手”和“管理”，也不能局限于“职权便利”、“职责便利”、“劳务便利”还是“工作便利”等客观外在的形式特征。也就是说，对于“利用职务上的便利”，不能单纯地从客观方面给予形式的解释，而要从它与客体的联系中给予实质的解释。基于侵犯单位公共权力法益可能性的立场，笔者认为，关于“利用职务上的便利”理解，能实现职务侵占罪之刑事司法与刑事立法理念之间的紧密连接，且具有司法普适性的评判标准，是利用因承担事务而具有的控制、支配单位财产的地位。行为人具有控制、支配单位财产的地位，对单位就负有“廉洁”、“奉公”的义务，其利用控制、支配单位财产的地位侵占本单位财产，必然侵犯了单位的财产法益和单位公共权力法益。所以，利用因承担事务而具有的控制、支配单位财产的地位是“利用职务上的便利”的实质内涵。

2.两个因果关系的判定是“利用职务上的便利”的认定规则

明确了“利用职务上的便利”的内涵，为认定“利用职务上的便利”提供了指导方向，但是，由于上述解读是根据法益保护目的作出的实质性概括，难免具有抽象性，而司法实践是具体的，为此，需要设计与之相吻合的识别规则，增强认定标准的规范性，以保障“利用职务上的便利”的真实内涵在司法认定中得以实现。笔者认为，在司法实践中，可以通过两个因果关系的判定过程构建“利用控制、支配单位财产的地位”的识别规则，增强“利用控制、支配单位财产的地位”的规范性与可靠性，实现职务侵占罪之刑事司法与刑事立法理念之间的紧密连接。第一，判定行为人是否基于承担事务的原因具有控制、支配单位财产的地位，即判断从事的事务与控制、支配单位财产的地位之间的因果关系；第二，判定行为人是否利用控制、支配单位财产的地位将本单位财物非法占为己有，即判断利用控制、支配单位财产的地位与非法占有单位财物之间的因果关系。

为何上述“两个因果关系的判定”能为“利用职务上的便利”的认定提供普适性的认定规则，且能保障实现职务侵占罪之刑事司法与刑事立法理念之间的紧密连接？其内在根据是什么？第一个因果关系实现——行为人因为承担事务具有控制、支配单位财产的地位，行为人在事实上处于单位财产保证人地位，居于保证人地位的行为人具有两方面的保证义务，即保证自己不侵占单位财产的廉洁义务和保护单位财产免受损害或威胁的奉公义务。如果作为保证人地位的行为人背离其应恪守的“廉洁”、“奉公”义务，却利用其保证人地位实现第二个因果关系——利用控制、支配单位财产的地位将本单位财物非法占为己有，必然既侵犯了单位财产所有权，也侵犯了职务行为的廉洁性或者公共权力的严肃性和有效性。上述“两个因果关系”的实现，作为保证人地位的行为人利用了其对单位财产的控制、支配地位，引起了法益侵害的事态。所以，只要上述“两个因果关系的判定”成立，就可以确认行为人“利用职务上的便利”。

3.“两个因果关系的判定”规则之实践

以下笔者运用“两个因果关系的判定”规则来分析案例1即“马某职务侵占案”中“利用职务上的便利”。前文已分析确认了马某因为从事出纳业务对涉案的17万元具有控制、支配的地位，本案具备“两个因果关系的判定”中的第一个因果关系——行为人因为承担事务具有控制、支配单位财产的地位。马某利用电话转账的方式，将公司存在孙某（公司法定代表人）名下的银行卡内的17万元划入马某私自办理的农行金穗卡内（户名仍为孙某），后将该款取出存入户名为马某的银行卡内，从而将17万元非法占为己有。这里需要叩问，为何马某能够通过电话转账的方式将公司的17万元在多个银行卡间转账？如果马某不是公司出纳，而是对该17万元不具有控制、支配地位的一般工作人员，其不可能通过电话转账的方式将17万元在多个银行卡间转账。换言之，一般人没有权利电话转账公司的这17万元，而马某基于出纳的身份有权利电话转账公司的这17万元，其不正是利用了基于出纳业务对该17万元具有的支配地位吗？换言之，马某“利用控制、支配单位财产的地位将本单位财物非法占为己有”，实现了第二个因果关系。据此，理应认定马某属于“利用职务上的便利”，一审否认马某“利用职务上的便利”的定性错误。

【案例3：赵某、王某职务侵占案】赵国华、王强是周口市大用食品公司仓库区的门卫，公司规定任何车辆进出必须有公司营运部的通行证。王强见公司年前囤货，有整件牛腱露天存放，遂与赵国华合谋窃取牛腱，2006年1月29日晚，利用赵国华当班的便利，王强开车将88箱牛腱（价值人民币10560元）运出公司，贩卖获利7000元。检察院以盗窃罪起诉赵国华、王强，周口市川汇区人民法院认为，赵国华、王强身为仓库区的门卫，对仓库院内的货物具有看管的职责，作案时在客观上利用了赵国华看守大门的职务便利，得以顺利地把88箱牛腱运出公司，二人属于共同犯罪，遂判决赵国华、王强犯职务侵占罪。[25]

本案定性的关键因素是“利用职务上的便利”的认定。门卫工作时身在大门处，仓库院内存放的货物既不在其视线范围内，也不在其物理力所支配的范围内，其无法对仓库院内存放的货物进行管理，对仓库院内存放的货物的管理显然与看管进出仓区大门的事务无关，所以，将“对仓库院内的货物具有看管的职责”解释为门卫的职务范围，超出了国民的预测可能性，是应当禁止的。据此，法院认定赵某、王某“对仓库院内的货物具有看管的职责”是错误的。本案，赵某、王某身为公司仓库区的门卫，基于从事看管车辆、人员进出仓区大门的事务，对仓库院内露天存放的牛腱不具有看管的职责，并没有获得对其控制、支配的地位，本案不具备“两个因果关系的判定”中的第一个因果关系——行为人因为承担事务具有控制、支配单位财产的地位。此外，虽然王某作案时在客观上利用了赵某看守大门的职务便利，得以顺利地将88箱牛腱运出公司，但是，“利用职务上的便利”的实质是利用因承担事务而具有控制、支配单位财产的地位，利用职务之便侵占并不具有控制、支配地位的单位财产不能认定为“利用职务上的便利”，因为行为人对不具有控制、支配地位的单位财产没有“廉洁”、“奉公”的义务，非法获得这样的财物不具有侵犯单位公共权力法益的可能性。本案中，赵某、王某基于从事门卫的事务并没有获得对88箱牛腱的控制、支配地位，二人也没有实现“两个因果关系的判定”中的第二个因果关系——利用控制、支配单位财产的地位将本单位财物非法占为己有，不能认定赵某、王某为“利用职务上的便利”。法院将赵某、王某侵占并不具有控制、支配地位的单位财物认定为“利用职务上的便利”，只是看到了利用赵某看守大门职务便利的客观表象，并没有抓住“利用职务上的便利”的实质，其认定是错误的。

【注释与参考文献】

[1]法益是法律保护的利益，犯罪客体是指刑法所保护的而为犯罪行为所侵害的社会关系，法律保护的利益和刑法保护的社会关系具有同质性，因此，可以将犯罪的实质客体理解为法益。

[2]参见张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第216页。

[3]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社2011年版，第516页；王作富主编：《刑法》，中国人民大学出版2009年版，第458页；齐文远主编：《刑法学》，北京大学出版社2011年版，第480页。

[4]参见王作富主编：《刑法分则实务研究》，中国方正出版社2013年版，第1002页；张军主编：《刑法分则及配套规定新释新解》，人民法院出版社2013年版，第1079页。

[5]同前注[3]，高铭暄、马克昌主编书，第516页；王作富主编：《刑法分则实务研究》，中国方正出版社2013年版，第1002页；张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第907页；赵秉志：《侵犯财产罪》，中国政法大学出版社2003年版，第300页；《最高人民法院公报》2008年第11期，第40页。