一、问题的提出

“职务犯罪不是一个法律概念，而是法学研究者对与职务有关的犯罪的概称”，⑴“其内涵一般认为是国家公务人员利用职务上的便利实施的犯罪，主要包括我国《刑法》第八章规定的‘贪污贿赂罪’和《刑法》第九章规定的‘渎职罪’。”⑵惩治和预防职务犯罪是关系党和国家各项事业是否顺利进行的重大问题。职务犯罪历来是我国刑法打击的重点，从严惩处职务犯罪一直是我国反腐败工作的重中之重。近年，在司法实践中普遍存在着对职务犯罪处罚过轻的问题。

据报载：2005年至2009年6月，全国被判决有罪的职务犯罪被告人中，判处免刑和缓刑的共占69.7％。⑶2005年至2009年6月，被判决有罪的17671名渎职侵权被告人中，宣告免予刑事处罚的9707名，宣告缓刑的5390名，合计占到85.4％。在矿难渎职犯罪中，免刑和缓刑比例高达90％以上。⑷上海市某区法院2004年至2008年，在判处的贪污、受贿5万元以上的47件案件中，判处缓刑的有34件，占全部贪贿案件的72.34％。⑸2005年至2009年6月广东省职务犯罪被告人获免刑和缓刑的比例达63.3％，而同期普通刑事犯罪免刑和缓刑的比例只有4.8％，前者是后者的13倍。⑹

我国《刑法》第383条规定：个人贪污数额在10万元以上的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产，情况特别严重的，处死刑，并处没收财产。也就是说，贪污10万元都有可能被判处死刑。可现实的情况是，贪污千万甚至是上亿的，都没有受到严厉的惩治。如山西郝鹏俊案，山西煤焦领域反腐“第一案”的主角。在他8年的煤官生涯中，利用职权牟取私利，专案组查出其涉及违规违纪资金高达3.05亿元。2010年4月16日，蒲县法院作出一审判决，以偷税罪、非法买卖爆炸物品罪、挪用公款罪、贪污罪4项罪名分别判处郝鹏俊有期徒刑6年、10年、13年和14年，合并执行有期徒刑20年。同年8月，临汾市中级人民法院二审维持了一审对于郝鹏俊的刑期判决。⑺又如原海南华银国际信托投资公司负责人、辽宁大连证券公司董事长石雪，利用职务之便，贪污公款2.6亿元，挪用公款近1.2亿元，另外伪造金融凭证企图诈骗央行14亿元、非法集资24亿元，最终被判处死刑，缓期二年执行。这起“中国金融第一案”创造了“贪官不死”与司法量刑“通货膨胀”的最新纪录。⑻2007年，上海电气原董事长王成明因共同贪污3亿被判死缓；2009年，中石化原董事长陈同海贪污近2亿被判死缓，2011年，“家具大王”冯永明贪污8亿被判死缓……看似这些贪官都被判了很严重的刑罚，但其实是给了他们一张免死金牌。因此有学者感慨，“死缓似乎成了对‘巨贪’量刑的风向标，成为腐败极限新标价。”⑼

司法实践中之所以存在对职务犯罪轻刑化判决的现象，究其原因是多方面的，但笔者认为，主要缘于职务犯罪立法方面存在着诸多缺陷。

二、职务犯罪轻刑化的立法原因

（一）职务犯罪的量刑幅度过大

根据《刑法》第383条和386条的规定，可以看出贪污罪和受贿罪的量刑幅度过大。尤其是《刑法》第383条第3款的规定：“个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。”这样一来，在5000元至5万元一档，量刑幅度从有期徒刑1年到有期徒刑10年，幅度之大，在刑法规定中较为罕见，这也给法官的量刑留下了极大的自由裁量空间。因为在实践中，对于到底该判处什么样的刑罚，其标准该如何把握，法律没有明确规定，司法解释也没解决这一问题。于是，在不违背法律的前提下，法官的自由裁量权就凸显出来，不满5万元的案件基本上都被判处3年以下有期徒刑。

（二）减轻处罚规定幅度不明确

我国“97年刑法”第63条规定：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。”但立法和司法解释一直没有对如何理解法定刑以下，减轻处罚可以减轻到什么程度，减轻处罚的具体幅度等作出规定，导致司法实践中滥用减轻处罚权的现象比较严重。比如说，贪污5万以上10万以下的犯罪分子，要处5年以上有期徒刑，情节特别严重的，处无期徒刑，假如本身具有了法定的减轻处罚情节，原来可以被判无期的，那么最终可以判几年。减轻处罚是指在法定最低刑以下判处刑罚，这已是共识。但这里的“法定刑”的含义该怎样正确理解，即以什么为基准来确定减轻处罚的起点。如果刑法对某个犯罪只规定了一个量刑幅度时，大家对法定最低刑理解是一致的。但刑法条文中同时规定了两个或两个以上量刑幅度时，法定最低刑又该如何确定。对于这个问题学者有不同的认识，但是由于立法及司法解释没有明确的规定，导致司法实践中减轻处罚的情形没有任何限制。例如，原吉林省磐石市公安局副局长王春荣涉嫌受贿40余万元，当地法院认定其有立功（可能）表现，判处其有期徒刑3年缓刑5年。⑽根据《刑法》第383条第1款的规定，王春荣受贿高达40万元，远远在10万元以上，按规定可判处10年以上有期徒刑，可是最终却因为有立功情节只判了有期徒刑3年缓刑5年。

《刑法修正案（八）》第5条规定：“将刑法第63条第1款修改为：‘犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚，本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。’”虽然这一规定对减轻处罚作了一定的限制，但在贪污受贿罪量刑幅度过大的情节后，这个限制仍然太小。而且对于具有多个减轻处罚情节能否在两个法定的量刑幅度下减轻处罚，也没有明确规定，因此司法实践中就不乏在两个法定刑以下减轻处罚的情况。同时，《刑法修正案（八）》第8条规定：“在刑法第六十七条中增加一款作为第三款：‘犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚，因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚’。”这条规定是对坦白从宽刑事政策的重要体现，但由于“避免特别严重后果发生的”规定过于笼统且不明确，这无疑又为职务犯罪嫌疑人从轻、减轻处罚打开了方便之门。

（三）加重处罚情节界限模糊

现行《刑法》对贪污贿赂犯罪采取以犯罪数额加情节作为量刑标准的立法模式，在数额一定的情况下，“情节严重”、“情节特别严重”会影响量刑上升一个幅度。而什么是“情节严重”、“情节特别严重”，法无明文规定，也没有配套司法解释，全靠司法人员自由裁量。刑法对于“加重处罚情节”规定得不明确，导致司法实践中适用“加重处罚情节”的职务案件极为罕见。又如，渎职犯罪按照刑法规定，对于滥用职权或玩忽职守致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役，情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。但纵观现有的司法解释，对于认定情节特别严重的犯罪数额没有明确作出规定，这也就出现了司法实践中对于造成百万元，甚至千万元以上损失数额的渎职犯罪不认定为“情节特别严重”，最终选择适用较轻的刑罚。⑾刑法对于渎职犯罪量刑标准规定的不明确，导致司法实践中的认知不一致，从而造成在司法实践中渎职犯罪量刑不统一的现象。加上法官的自由裁量权有着很大的空间，只要犯罪分子略加表示悔罪表现、主动坦白交代犯罪事实、积极全部退赃，法官都有可能减轻处罚，纵容渎职犯罪的发生。

（四）酌定情节法定化

量刑情节，是指在某种行为已经构成犯罪的前提下，人民法院对犯罪人裁量刑罚时应当考虑的，据以决定量刑轻重或者免除刑罚处罚的各种情况。以刑法有无明文规定为标准，可以分为法定情节与酌定情节，前者是刑法明文规定在量刑时应当予以考虑的情节，后者是刑法未作明文规定，根据立法精神与刑事政策，由人民法院从审判经验中总结出来的，在量刑时酌情考虑的情节。我国《刑法》总则中所规定的免除、减轻、从轻处罚等法定量刑情节，是适用于所有犯罪的，在所以法定从宽情节中并没有“有悔改表现，积极退赃”规定。司法实践中，“悔改表现，积极退赃”，只是犯罪后的态度，属于酌定量刑情节，酌定量刑情节只能被从轻处罚。而《刑法》第383条（第386条）则规定，“个人贪污（受贿）数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚。”可以说这一量刑规定是对贪污受贿罪的特例规定，只有在贪污受贿罪有此“特权”。在其他犯罪中只能被认作是酌定情节的，而在贪污受贿罪却成为法定从轻处罚情节，这表明现行立法对贪污受贿罪网开一面。

（五）缓刑标准过于抽象笼统

《刑法修正案（八）》出台之前，由于法定的缓刑条件仅有实体性条件且过于主观，对法院宣告缓刑是否适当，没有具体的客观标准。而《刑法修正案（八）》关于《刑法》第72条缓刑适用的规定，也把缓刑条件放宽了，其第11条关于缓刑条件的条文规定：“将刑法第72条修改为：‘对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。”其中“没有再犯罪的危险”标准的认定是以什么为标准认定的，如果是以被告人的“犯罪情节”和“悔罪表现”为依据的，那么其规定明显过于粗疏、缺乏明确性和可操作性。法官在审理职务犯罪案件时，通常比较注重犯罪金额、认罪悔罪表现、有否退赃方面的考察，而对于犯罪动机、手段、社会影响等难以量化的因素较少关注，加之刑法有关缓刑的规定注重被告人的人身危害性与再犯可能性，因此导致该类案件过多地适用了缓刑。而职务犯罪分子具有较高的文化水平，善于伪装与表现，让人难以把握，造成审判实践中宣告缓刑的随意性比较大。

三、治理职务犯罪轻刑化的立法建议

公职人员，本应尽己社会之责，服务于人民百姓，造福于人民百姓。如果国家职务人员知法犯法，带来的不仅是自身的毁亡，而且更是侵犯了人民百姓的利益，国家的利益。如何有效化解民众关切、诉求强烈的职务犯罪案件轻刑化难题，是当前司法机关实现公平正义的一项紧迫而突出的重要任务。为了防止职务犯罪量刑轻缓化，必须在立法、司法、工作机制等各方面进一步完善和提高，确保对职务犯罪处刑，尤其是在适用缓刑、免刑时，慎重对待和准确把握，确保裁判取得良好的法律效果、社会效果和政治效果。

（一）改变数额立法，进行量刑档次区分

由于现在的刑法对职务犯罪的量刑幅度规定过于宽泛，跨度太大，因此我们可以改变在刑法条文中规定数额的做法。可以沿袭其他犯罪的做法，在条文中以“数额较大、巨大、特别巨大”来进行量刑档次的区分，形成一个由低到高的阶梯式的罪刑体系，而后以司法解释的方法规定具体的数额，如规定：“贪污受贿10万元以上的为数额较大，贪污受贿50万元以上的为数额巨大，在100万以上的为特别巨大。”并允许各地区结合自身经济的发展状况，选择不同的数额标准，如，在西部的某些省份可以规定贪污受贿10万的就可以认定为数额较大，而在东部地区，贪污受贿20万以上的才认定为数额较大，从而改变目前部分发达地区内部提高起刑点标准而导致的执法不统一、立法和司法相脱节的司法现状。

（二）明确减轻处罚标准及幅度

1．明确“法定刑”的含义。“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚”中的“法定刑”应当是指某一具体犯罪行为相对应的法定量刑档次。我国《刑法》根据犯罪情节的轻重，规定了数个量刑幅度，每个量刑幅度都应认为具有独立的法定刑意义。根据这个观点，法定刑应根据不同的量刑幅度来确定。⑿减轻处罚只能是在具体犯罪行为相对应的法定量刑格的最低刑之下判处刑罚。

2．明确规定对减轻处罚的具体幅度。即使具有多个减轻处罚的情节，也只能在下一个量刑幅度内减轻处罚，而不能在两个法定的量刑幅度下减轻处罚。我国共设置了12个刑罚等级。⒀每个刑罚等级之间是一格。法定刑格的减轻，是以法定刑的格作为减量单位，法定刑幅度的减轻，是以法定刑的幅度作为减量单位。“本法规定此罪有两个以上量刑幅度的，减轻处罚只能在法定量刑幅度紧接着的下一个量刑幅度内判处刑罚，而不能跨越一个幅度去判处刑罚。”⒁而在这个幅度内，若要再减轻处罚，也只能减一格。“在法定最低刑以下一格判处，是减轻处罚的最大限度，一般情况下决不允许再予扩大。否则，罪该判无期徒刑的，减轻处罚判处了拘役，或者罪该判10年以上有期徒刑的，减轻处罚判处了管制等，势必会轻纵罪犯，损害法律的严肃性。”⒂对法定量刑幅度已经是最轻的或者刑法只规定了一个量刑幅度的，如果有减轻处罚情节的，应当允许在下一格判处刑罚。如法定最低刑为5年徒刑的，减为3年以上不满5年之间量刑；法定刑最低刑为3年徒刑的，减为2年以上不满3年之间量刑；法定最低刑为1年徒刑的，减为6个月以上不满1年之间量刑；法定最低刑为6个月徒刑的，减为拘役，法定最低刑为拘役的，减为管制；法定最低刑为管制的，减为附加刑。

3．对“避免特别严重后果发生的”进行限制解释。具体罗列出什么样的情况属于“避免特别严重后果”，比如，可以把“避免造成经济损失达百万元以上的”，“避免造成人员伤亡达10人以上的”等等看成是“避免特别严重的后果”。

（三）明确界定加重处罚情节

因为现行《刑法》中关于什么是“情节严重”、“情节特别严重”，法无明文规定，也没有配套司法解释，所以要对刑法分则关于职务犯罪中的“情节严重”、“情节特别严重”等模糊用语的法定情形进行明确界定，同时要通过司法解释及时明确司法实践中出现的影响职务犯罪定罪量刑的情节认定标准，尤其是对职务犯罪中“情节特别严重”的认定，尽快解决各地执法界限模糊的问题，从而便于司法实务的操作。例如，在职务犯罪中，可以规定：有以下几种情况的可认定为情节特别严重：（1）主动索贿的；（2）具有多项职务犯罪行为，触及多个罪名被数罪并罚的；（3）因犯罪行为致使国家、集体和人民利益遭受重大损失达百万元以上的；（4）贪污用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物达5万元以上的；（5）以其他行为进行犯罪，危害性极大，给社会造成重大不良影响的。

（四）废除对职务犯罪酌定情节法定化规定

法律面前人人平等是我国宪法确立的社会主义法治的基本原则。刑法平等是刑法的基本原则之一。刑法的基本原则是指贯穿全部刑法规范、对刑事立法和刑事司法具有根本性、全局性指导意义和约束力的准则。《刑法》第383条关于“个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚”的规定，是“特权”立法的表现，从实践看弊多利少，建议彻底废除。

（五）缓刑条件进一步细化

虽然《刑法修正案（八）》对缓刑条件做了进一步的规定，给出了一定的标准，但这个标准还是过于粗疏，有待进一步细化，特别是对“有悔罪表现”和“没有再犯罪的危险”等缓刑适用的实质性条件予以明确化和具体化，以便于法官在司法实践中的具体操作，也有利于缓刑适用的有效统一。另外，既要运用肯定式列举的形式明确可以适用缓刑的情形，同时也要注意用否定式列举的形式明确不得适用缓刑的情形，如职务犯罪行为致使国家、集体和人民利益遭受重大损失的，犯罪动机、手段等情节恶劣的：将赃款用于违法犯罪活动的，拒不退赃、无悔罪表现的：累犯或曾因职务犯罪行为受过刑事处罚的等等，一般不得适用缓刑。

【注释与参考文献】

⑴何秉松：《职务犯罪的预防与惩治》，中国方正出版社1999年版，第4页。

⑵兰志伟、郑东：《职务犯罪轻刑化问题研究》，《河北法学》2011年第12期。

⑶徐日丹：《强化法律监督职能，加大对职务犯罪案件监督力度》，《检察日报》2010年11月19日。

⑷赵阳：《法律监督“软”变“硬”排除案外干扰》，《法制日报》2010年11月22日。

⑸李鉴振、张晓霞：《论职务犯罪的现状及防治路径》，《吉林公安高等专科学校学报》2010年第5期。

⑹赵杨：《省检察院：自首是轻判主因》，《南方日报》2010年11月20日。

⑺张华钰：《郝鹏俊：谁孵化的巨贪小吏》，http：／／www．people．com．cn／h／2011／0916／C25408—2563776937．html，人民网，2012年10月6日访问。

⑻马涤明：《贪污2.6亿不被判死刑需要一个理由》，《中国青年报》2008年9月17日。

⑼汪明亮：《热点刑事案件理论解读》，中国人民公安大学出版社2010年版，第250页。

⑽杨涛：《“立功可能”岂能成为缓刑依据》，《新京报》2011年2月4日。

⑾叶成国：《职务犯罪缓免判决率偏高的原因与对策》，《中国刑事法杂志》2011年第4期。

⑿陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社2004年版，第661页。

⒀即死刑、无期徒刑、15年有期徒刑、10年有期徒刑、7年有期徒刑、5年有期徒刑、3年有期徒刑、2年有期徒刑、6年月有期徒刑、拘役、管制和附加刑。

⒁全国人大常委会法制工作委员会刑法室：《中华人民共和国刑法修正案（八）条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2011年版，第17—18页。

⒂高铭暄：《刑法学原理》（第3卷），中国人民大学出版社1994年版，第262页。

【作者简介】王清霞，宁波大学法学院；张兆松，浙江工业大学法学院

原标题：职务犯罪轻刑化立法对策论

来源：《上海政法管理干部学院学报》2013年第1期

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