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通过程序性裁判的方式解决侦查机关肆意限制律师会见权的问题

2015/3/26 10:50:11 来源：刑辩力机构律师网浏览次数：796次
关键词：律师会见权合理限制侦查期间牛律师刑事辩护团队 4006066148

侦查期间律师会见难是困扰我国刑事辩护由来已久的问题。近些年来，我国理论界对侦查机关肆意限制律师会见犯罪嫌疑人的做法提出了诸多批评。全国人大常委会于2007年修正《律师法》，对刑事会见作出了新规定，试图通过立法的完善解决会见难问题。然而，理论界的大力呼吁以及立法机关的积极推动却事与愿违，收效甚微。造成此困境的原因是多方面的，理论上对侦查期间会见权的合理限制研究不够，观念上过分强调会见权的绝对性，致使我们在制度构建上违背了合理限制律师会见权的基本规律，从而引发了侦查机关对律师行使会见权的抵触情绪，并为其在实践中肆意限制律师会见权提供了借口，这不能不说是其中一个重要的原因。

一、侦查期间合理限制律师会见权的理论根据

综观法治国家相关立法规定，普遍允许侦查期间对律师会见权进行一定的限制。联合国《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》第18条第3款也规定，在司法当局或其他当局为维持安全和良好秩序认为必要并在法律或合法条例具体规定的特别情况下，可以限制律师与被拘留人或被监禁人的会见。侦查期间合理限制律师会见权的理论根据何在？对此问题作出科学的回答，有助于我们在制度设计上合理地限制律师会见权。笔者认为，侦查期间合理限制律师会见权的理论根据，至少有以下三点：

（一）平衡侦查权与会见权的冲突

侦查权是国家的基本权能。尽管公正与效率均是侦查权运行的价值目标；但是，在侦查阶段，相对于公正而言，效率处于更优先的地位。这是因为，犯罪嫌疑人为了逃避法律制裁，经常会采取种种手段力图逃脱侦查机关的追捕，千方百计地破坏、伪造证据。因此，侦查权的快速、有效行使，对于控制犯罪进而维护社会秩序具有极其重要的意义。法国著名侦查学家艾德蒙·费加尔曾说：“侦查工作的头几个小时，其重要性是不可估量的，因为失掉了时间，就等于蒸发了真理。”[1]侦查机关在第一时间控制犯罪嫌疑人，无论通过讯问获得的是有罪供述或者无罪辩解，还是通过犯罪嫌疑人对同案犯罪嫌疑人、物证以及犯罪现场等的辨认，对于侦查机关发现案件线索、追捕同案犯罪嫌疑人、调整侦查方向均至关重要。

与律师会见是犯罪嫌疑人最基本的权利。辩护律师与在押犯罪嫌疑人及时会见，为其提供法律帮助，不仅有助于缓解犯罪嫌疑人的精神痛苦，而且能够让犯罪嫌疑人在接受侦查机关讯问时恰当地进行陈述。对此，有学者曾指出，在规定了沉默权的国家，会见权“最重要的职能是防止拘禁讯问时，被疑人的沉默权受到侵害。”[2]不仅如此，同犯罪嫌疑人自由地交流，也是辩护律师享有的基本权利。辩护律师只有通过会见犯罪嫌疑人，了解相关案件信息和侦查情况，才能决定是否为犯罪嫌疑人申请取保候审，发现侦查活动是否存在违法行为并提出控告等。总之，与犯罪嫌疑人会见是侦查阶段辩护律师工作的核心内容；不能会见犯罪嫌疑人，律师介入侦查程序的意义就无从谈起。

然而，侦查权与会见权存在冲突。律师会见与侦查讯问的对象都是犯罪嫌疑人，而犯罪嫌疑人在同一时间内不可能既接受讯问又与律师会见，因此侦查讯问与会见在时间上必然存在先后关系；此外，在需要犯罪嫌疑人辨认及被辨认的情况下，辨认与会见在时间上也可能发生冲突。在彼此冲突的情况下，如果一味地采取会见权优先，则一方面可能丧失侦查时机，导致有些证据灭失；另一方面容易消解侦查机关讯问的心理优势，使讯问的成效大打折扣；反之，过分强调侦查权优先，迟迟不允许犯罪嫌疑人与律师见面交流，不仅会侵犯犯罪嫌疑人的辩护权，而且还容易导致侦查的专制和武断，造成错案。基于此，学者指出，“宪法的当然前提是，发动刑罚权或者为了发动刑罚权而行使侦查权是国家的权能，因此会见权不一定优先。但是，应当注意的是，尽管如此也不是说‘国家权能’优先。”[3]英国皇家刑事司法委员会认为：“警察应当依法有权拘留犯罪嫌疑人以便讯问和收集证据，但同时也应与犯罪嫌疑人在起诉之前的羁押期间的防卫性权利（包括咨询律师权）加以平衡。”[4]因此，理性平衡侦查权与会见权的冲突，意味着既不是会见权优先于侦查权，也不是侦查权优先于会见权，而是既要确认犯罪嫌疑人原则上享有与辩护律师自由的会见权，又允许对此予以合理的限制。

（二）生命权及自由权优先于会见权

生命权是一切权利的源泉。如果生命权没有保障，其他所有的权利都将毫无意义。而且，生命对于每一个人而言，只有一次，一旦被剥夺，就不可能再生。因此，在所有的人权当中，生命权被喻为“至高无上的权利”。⑴人身自由权是被公认的最古老和最基本的权利之一，所有的人权最终都服务于人的自由的实现。基于此，国家对生命权和自由权的保护，一方面是国家不得任意剥夺公民的生命与自由，即便是在特定的条件下需要剥夺，也必须严格依照法定的程序进行；另一方面，国家应当采取积极措施，尽可能保护公民的生命权和自由权免受侵害，诚如联合国人权事务委员会所言：“如果一个国家对于有意地结束一个人类生命的行为放松法律上的保护，委员会就相信公约要责成缔约国应用最严格的详细审查以确定他们是否遵守了保护生命权的义务。”[5]

会见权是犯罪嫌疑人面对国家限制乃至剥夺其生命与自由时享有的一种救济性权利。此类救济性权利之设立，使得犯罪嫌疑人与国家能够尽可能平等、理性地对抗，从而保证人的生命与自由不被国家任意剥夺。因此，从根本上来说，会见权是为生命权和自由权服务的，在价值位阶上低于生命权和自由权。保障律师会见权及被害人的生命权与自由权均是侦查机关应尽的义务；但是，在刑事侦查中，可能会出现侦查机关对这些权利的保护不能兼顾的情形，例如，在绑架人质的案件中，即便侦查机关对犯罪嫌疑人已经采取强制措施，但被害人仍可能被继续拘禁，没有自由，其生命也处于极度危险的状态；此时，侦查机关如果强调优先保障律师会见权，就可能牺牲被害人自由与抢救被害人生命的机会。在此权利保护发生冲突的情况下，一方面，在价值位阶上生命权与自由权高于会见权；另一方面，对会见权的暂时限制，事后还可以给予弥补和救济，而人的生命一旦被剥夺则无任何救济之可能，因此侦查机关应该而且只能选择优先保护更为重要的生命权与自由权。

美国立法对犯罪嫌疑人沉默权及其衍生的会见权之限制就体现了此思想。在美国，侦查机关在以下两种情形下有权直接讯问犯罪嫌疑人而不告知其有沉默权：一是为了公共安全，即如果为了保护公共利益或者为了防止紧急的伤害，允许警察在没有告知犯罪嫌疑人沉默权的情况下直接讯问犯罪嫌疑人，比如为了防止无辜的其他人受到伤害，直接讯问嫌疑人的枪在哪里；二是抢救人质，即在绑架案件中，警察逮捕嫌疑人时发现被害人不在现场，为了保全被害人的生命而就被害人的下落立即讯问嫌疑人时，无需事先进行“米兰达警告”[6]。总之，虽然律师会见权是犯罪嫌疑人和律师的重要权利；但是，与生命权和自由权相比，明显处于次要地位。因此，在律师行使会见权可能妨碍侦查机关保护被害人生命权与自由权的义务时，合理地限制律师会见权不仅是侦查机关的权利，更是其必须履行的义务。

（三）会见的秘密性与谈话内容的难以证明性

辩护律师会见在押犯罪嫌疑人之功用，一方面是为犯罪嫌疑人提供有益的法律建议，使其正确对待侦查机关的讯问；另一方面是获取相关案件信息，为后续辩护作准备工作。此类功用之实现，无不依赖于犯罪嫌疑人如实向辩护律师陈述案件事实。犯罪嫌疑人是否愿意如实地向辩护律师陈述案件事实，必然考虑的一个重要因素是：其向辩护律师陈述的内容是否会被侦办此案的追诉机关掌握。因此，惟有保证辩护律师与犯罪嫌疑人会见交流的秘密性，犯罪嫌疑人才可能如实地向辩护律师陈述案件事实，刑事会见才有意义。正因如此，联合国有关刑事司法准则几乎无一例外地规定，辩护律师与在押犯罪嫌疑人会见交流的内容有权不被他人知悉，如联合国《关于律师作用的基本原则》第8条规定：“遭逮捕、拘留或监禁的所有的人应有充分机会、时间和便利条件，毫无迟延地、在不被窃听、不经检查和完全保密情况下接受律师来访和与律师联系协商。这种协商可在执法人员能看得见但听不见的范围内进行”。《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》第18条第4款规定：“被拘留人或被监禁人与其法律顾问的会见可在执法人员视线范围内但听力范围外进行”。

尽管辩护律师是犯罪嫌疑人合法权益的天然维护者，但是这并不意味着辩护律师会见犯罪嫌疑人时可以不顾及最基本的职业伦理道德底线、甚至违法地为犯罪嫌疑人服务。律师在忠实于犯罪嫌疑人的同时，还肩负着一定的真实义务，此种真实义务要求辩护律师不得以积极的行为阻碍事实真相的发现。在侦查阶段会见犯罪嫌疑人时，法治国家的律师之真实义务体现在：一方面，尽管律师有权告知犯罪嫌疑人享有沉默权，但是却无权教唆犯罪嫌疑人行使沉默权，这诚如日本学者所言：“如果辩护人不只是告知沉默权的含义，而是积极地怂恿嫌疑人拒绝供述，那么必然对嫌疑人的自由意志造成不当影。向，这种妨碍自由决定的事是不被允许的。”[7]另一方面，律师无权向犯罪嫌疑人通报同案犯口供以及本案中其他证据信息，以帮助犯罪嫌疑人翻供。总之，辩护律师不仅要忠实于自己的犯罪嫌疑人，还要忠实于案件事实，他的一切活动必须围绕着两个中心：当事人的利益和司法公正的利益。对此，美国纽约州豪佛斯塔大学的M·费里德曼教授曾经用“椭圆论”的观点作过形容：“像椭圆有两个中心那样。律师也有两个必须依据的中心点。一个中心点是作为独立的法律职业人员所固有的责任，另一个中心点是以与委托人之间的信赖关系为基础。”[8]

然而，在秘密会见的情况下，辩护律师与犯罪嫌疑人可能会通过言语交流的方式从事上述违反职业伦理甚至法律的行为。对于此种违反职业伦理甚至法律的行为，尽管可以通过纪律处分或者追究法律责任的方式进行制裁；但是，由于没有任何第三者在场，又不允许以任何方式进行监听，因此在诉讼证明上很难完成；即便最终犯罪嫌疑人“出卖”辩护律师，也只能形成犯罪嫌疑人陈述与辩护律师辩解之间的一对一的证明状态，难以达到法定的证明标准，由此形成了刑事会见的秘密性导致的谈话内容的难以证明性与依法追究律师滥用会见权的矛盾。为了适当缓和此矛盾，在有证据证明犯罪嫌疑人或者律师可能滥用会见权时，国家基于预防违法甚至犯罪行为的发生，对刑事会见予以适度的限制就有了正当的基础。

二、侦查期间合理限制律师会见权的界限

探讨侦查期间合理限制律师会见权的界限，就是要明确侦查机关在具有何种正当理由的情况下，可以在多长的时间内限制律师会见。明确此界限，既有利于侦查机关正当地拒绝律师会见，又能防止侦查机关肆意限制律师会见。

（一）合理限制律师会见权的理由

侦查期间限制律师会见权之理由，各国的立法规定和实践做法不尽一致，大致有以下几种：

1．以会见权主体的专一性为由限制律师会见权

英美国家的侦查机关有权以犯罪嫌疑人是会见权的专一主体、律师不享有会见权为由限制会见。美国联邦最高法院认为，宪法修正案第5条确立的不被强迫自证其罪特权及由此产生的米兰达规则，赋予了被羁押的犯罪嫌疑人在接受讯问时有权获得律师帮助；但是，获得律师帮助仅是嫌疑人的权利，不是律师或其他人的权利，只要嫌疑人依法有效地放弃了律师帮助权，即使其他人为嫌疑人请了律师并要求警察转告嫌疑人，或者嫌疑人的私人律师主动到警察局要求会见嫌疑人，警察即使不转告或者不允许律师会见嫌疑人，也没有侵犯犯罪嫌疑人获得律师帮助的权利。⑵在英国，“许多案件清楚地表明，咨询律师权是犯罪嫌疑人的权利，法律并没有赋予律师任何权利。因此，警方可以在某些场合拒绝律师的介入。”[4]对此，笔者认为，英美国家将侦查期间会见的主动权完全赋予犯罪嫌疑人的做法，体现了对犯罪嫌疑入主体地位的尊重，但是，不符合现代刑事辩护从审判阶段拓展至刑事诉讼各个阶段的发展趋势。一旦从刑事辩护的角度考虑会见权的主体归属，就不难得出辩护律师享有主动会见犯罪嫌疑人的权利之结论。

事实上，一些有大陆法系传统的国家就认为侦查期间会见权的享有主体不仅指犯罪嫌疑人，而且还包括辩护人。如日本判例指出：“会见权是在押犯罪嫌疑人为了能获得辩护人的援助而具有的刑事程序法上最重要的基本权利，同时从辩护人的角度看，会见权也是其最重要的固有权利之一。”[3]再如，俄罗斯《刑事诉讼法典》第46条赋予犯罪嫌疑人有权会见律师，其后在第53条关于辩护人的权限中又规定，辩护人有权会见犯罪嫌疑人。此外，联合国《关于律师作用的基本原则》第8条将会见分为“与律师联系协商”（righttocommunicateandconsultwithalawyer）和“接受律师来访”（righttobevisitedbyalawyer）两个方面。由此看来，以犯罪嫌疑人是会见权的专一主体、律师不享有会见权为由限制律师会见，既不利于保障犯罪嫌疑人的辩护权，也不符合国际刑事司法准则的要求，因而不具有正当性。

2．以干扰或妨碍侦查机关收集证据为由限制律师会见权

在律师会见犯罪嫌疑人可能干扰或妨碍侦查机关收集证据的情况下，侦查机关有权限制律师与犯罪嫌疑人的会见，如英国《警察与刑事证据法》第58条规定，如果犯罪嫌疑人被怀疑犯有严重可逮捕罪行，会见将“干扰或妨害与严重可逮捕罪行相关的证据之收集”时，侦查机关有权限制会见[9]。根据日本《刑事诉讼法》第39条第3款规定，司法警察为实施侦查而有必要时，对于会见权的行使可以指定日期、场所及时间。在具体操作时，如果主办侦查官认为有必要加以指定，首先会制作如下文书：“会见的日期、地点以及时间将另发指定书加以指定”，然后将该文件副本交给犯罪嫌疑人、辩护人及监狱长，其后只有辩护律师从主办侦查官那里接受确定具体会见时间的书面文件后，才能会见[10]。这在日本被称之为指定书会见制度。日本侦查机关通过行使指定会见权，推迟律师与犯罪嫌疑人的会见，客观上限制了律师会见权的行使。

无论是英国的“干扰或妨害与严重可逮捕罪行相关的证据之收集”，还是日本的“为实施侦查而有必要”之规定，都体现了侦查机关有权以“干扰或妨碍收集证据”为由限制律师会见犯罪嫌疑人之思想。收集证据是侦查机关的法定职责，因此以“干扰或妨碍收集证据”为由限制律师会见权具有一定的正当性。但是，对“干扰或妨碍收集证据”在外延上还必须作出科学的界定。笔者认为，从合理限制律师会见权的角度来看，“干扰或妨碍收集证据”只能指以下两种情形：

一是侦查机关“正在讯问犯罪嫌疑人，或者现场勘查、勘验等需要犯罪嫌疑人在场时，如果辩护人会见犯罪嫌疑人就会明显妨碍侦查的情况”[3]。在侦查机关收集证据需要犯罪嫌疑人在场时，基于犯罪嫌疑人无分身之术，不可能在同一时间既配合侦查机关收集证据，又接受律师会见，因此侦查机关限制律师会见犯罪嫌疑人具有正当性。不过，需要指出的是，不应将“会见可能妨碍犯罪嫌疑人作出有罪供述”视为“妨碍收集证据”的情形。因为一旦允许作出此种宽泛的解释，就意味着只要在犯罪嫌疑人未作有罪供述的情况下，侦查机关有权无期限地限制律师会见权，这实际上是在剥夺犯罪嫌疑人获得律师帮助的权利，变相地强迫犯罪嫌疑人自证其罪。

二是已有证据表明，犯罪嫌疑人可能利用与律师会见的机会进行翻供或者串供串证等违法活动。对此，荷兰《刑事诉讼法》第50条第2款就规定：“如果在某种情况下，严重怀疑辩护人和犯罪嫌疑人之间的自由来往会使犯罪嫌疑人了解案情的某一情况，为了调查案情暂时不让他知道，或者为了防止犯罪嫌疑人试图妨碍查清事实，预审法官可以在预审中，检察官可在审理前的刑事侦查中发布命令限制辩护人和犯罪嫌疑人之间的接触。”[11]我国台湾地区刑事诉讼法第34条也规定：“辩护人得接见犯罪嫌疑人及羁押之被告并互通书信，但有事实足以确认其有湮灭、伪造、变造证据或勾串共犯或证人之虞者，始得限制之。”[12]此时之所以允许侦查机关限制而非禁止会见，主要是考虑到：在律师会见之前，一般很难有充分的证据证明犯罪嫌疑人和律师将会从事此类非法活动；而一概禁止会见将可能误伤无辜的犯罪嫌疑人；但如果不对此类会见采取一定的防范措施，又恐造成教唆翻供或者串供串证等违法活动的发生。

在此，还需要进一步指出的是，实践中有的侦查机关将辩护律师与犯罪嫌疑人会见时“谈论案情”之活动认定为帮助犯罪嫌疑人翻供或者串供串证，因而以此为由限制律师会见权。在上个世纪90年代之前，我国台湾地区侦查部门曾普遍将会见时“谈论案情”视为有“串证之虞”，因而限制律师会见；后来“法务部”在1994年第1637号函释中认为，侦查中选任辩护律师的目的，除为防止犯罪嫌疑人受不当取供外，同时便于辩护律师收集有利于犯罪嫌疑人的证据材料，因此仅以辩护律师与被告人谈论案情而认为有串证之虞没有根据[13]。笔者原则上赞同此观点，不过需要进一步明确区分的是：律师向犯罪嫌疑人询问以了解案情是正当的；但是，犯罪嫌疑人无权向辩护律师询问案件侦查进展、同案犯罪嫌疑人口供及证人证言等内容，律师也无权主动将这些内容告诉犯罪嫌疑人；否则就属于利用会见机会进行串供串证，侦查机关有权限制此类会见。简言之，律师会见犯罪嫌疑人时可以谈论案情，但只能是单向的，而不能是双向的。

3．以可能对他人人身与自由带来紧急危险为由限制律师会见权

当会见可能对他人人身与自由带来紧急危险时，侦查机关有权限制律师会见权。对此，两大法系国家几乎有着相同的认识。例如，在英国，根据《警察与刑事证据法》第58条规定，如果犯罪嫌疑人被怀疑犯有严重可逮捕罪行，允许嫌疑人与律师会见可能“造成对他人的干扰或身体伤害”时，可以限制会见[9]。在德国，根据1977年法院组织法之修正案，“当有伤及人之身体、生命或自由之现时的危险存在时，当由特定的事实显示，这种危险乃由一恐怖暴力组织所发起时，而且当要排除这类危险，就可以中断嫌疑人与包括律师在内的所有人的联系。”[14]在意大利，根据《刑事诉讼法》第104条规定，当出现“特殊的防范理由”时，在被逮捕或被拘留者被移交法官处置之前，检察官有权推迟嫌疑人与辩护人的会见[15]。笔者认为，这里“特殊的防范理由”显然包括因会见对他人生命与自由造成危险的情形。

人的生命与自由高于一切。任何权利的行使都不能以牺牲他人的生命与自由为代价，这是法治社会中行使权利的底线。因此，在律师会见可能对他人的生命与自由带来紧急危险时，侦查机关限制律师会见权是正当的。不过，对于律师会见被羁押的犯罪嫌疑人而言，在什么情况下会导致如此危险结果呢？笔者认为，主要限于以下两种情况：一是在绑架人质案件中，被害人被藏匿于侦查机关尚不知晓的地方或者是被其他同案犯罪嫌疑人劫持，正在等待侦查机关营救的；二是在一些危害公共安全的犯罪案件中，侦查机关正在查找及清除犯罪嫌疑人投放的易燃、易爆以及有毒、有害化学物品的。在此两种情况下，侦查机关限制律师会见，有助于及时地从犯罪嫌疑人处获取相关信息，从而及时排除危险，确保被害人的生命与自由。因此，只有在为了从犯罪嫌疑人口中获取人质及涉及公共安全的相关信息时，侦查机关才能限制律师会见权。

需要指出的是，上述三种限制会见的理由，有的国家同时采用，有的国家仅选用其中的一种或两种。不过，对于上述第二种和第三种理由，有时可能很难截然分开，因为在以可能对他人生命与自由带来紧急危险为由限制律师会见权的情况下，侦查机关限制会见的目的就是为了从犯罪嫌疑人口中获取相关信息——这事实上也是在收集证据。总之，侦查期间合理限制律师会见权之理由，应当仅仅限于：立即安排会见可能导致干扰或妨碍侦查机关收集证据以及可能对他人生命与自由带来紧急危险的情形。

（二）合理限制律师会见权的时间

基于上述对侦查期间合理限制律师会见权之理由的分析，可以发现，侦查机关合理限制律师会见权之理由存续的时间是短暂的。一旦合理限制律师会见权的理由消失，继续限制律师会见的正当性就不复存在。因此，侦查期间合理限制律师会见权的方式，只能是相对地延迟会见，而非绝对地禁止会见。不过，在延迟会见的具体时间上，各个国家的规定不尽一致，如英国规定最多可以延迟36小时，意大利规定最多可以延迟7日，还有些国家对许可延迟会见的时间没有规定，如日本和美国等。联合国《关于律师作用的基本原则》第7条对此的规定是：“各国政府还应确保，被逮捕或拘留的所有的人，不论是否受到刑事指控，均应迅速得到机会与一名律师联系，不管在何种情况下至迟不得超过自逮捕或拘留之时起的48小时。”

笔者认为，合理限制律师会见权的时间之界定，应当充分考虑限制律师会见权的正当理由存续的时间。对于因可能导致正在或者预定进行的讯问、辨认、现场勘查等侦查活动无法进行的会见，由于这些侦查活动一般可以在48小时内完成，因此以此为由限制律师会见权的时间至迟不应超过48小时。对于有证据表明犯罪嫌疑人可能利用与律师会见的机会进行翻供或者串供串证等违法活动之会见，鉴于侦查机关对相关证据的收集和固定基本可以在5日内完成，故以此为由限制律师会见权的时间不应超过5日。至于因可能对他人生命与自由带来紧急危险的会见，鉴于排除危险的时间一般难以确定，因此限制律师会见权的时间可以延续至危险被排除之前；一旦危险被排除，对律师会见权的限制应当立即解除。

需要说明的是，对于合理限制律师会见权之时间，笔者之所以不建议完全采纳联合国《关于律师作用的基本原则》规定的至迟不超过48小时之主张，还考虑到：与联合国有关公约相比，《关于律师作用的基本原则》属于“软法”，在效力上仅供缔约国在本国立法和惯例法范围内考虑和遵守，诚如联合国在相关出版物中指出：“这些标准和规范属‘软性法律’性质……可以在国家一级加以参照，促进深入的评估，从而实行必要的刑事司法改革……在全球和国际上，这些标准和规范代表着‘最佳做法’，各国可以加以变通满足本国的需要。”[16]

另外，有的西方国家在立法上允许侦查机关在没有明确理由的情况下，通过控制会见时间的方式限制律师会见权，如法国《刑事诉讼法》第63—4条规定，受拘留人同律师谈话的时间不得超过30分钟；而且，在有组织犯罪案件中，律师只能在第36小时介入；在贩卖毒品或者恐怖组织犯罪案件中，律师只能在第72小时介入[17]。如此限制，使得在法国的侦查会见实践中，“律师会见受拘留人，只能为当事人重新宣读他们的权利以及阻止一些非常明日张胆的酷刑的滥用……律师在此阶段的作用仅仅是为当事人提供一种精神安慰，而不是法律忠告。”[18]笔者认为，法国如此限制律师会见权，根本原因是担心律师会见影响侦查机关获得犯罪嫌疑人的有罪供述。然而，在不被强迫自证其罪已经成为犯罪嫌疑人基本权利的时代背景下，试图通过限制律师会见权来间接强迫犯罪嫌疑人供述犯罪事实显然不合时宜。

三、以合理限制为标准重塑我国侦查期间律师会见制度

以侦查期间合理限制律师会见权之界限为参照，客观审视我国相关法律规定，笔者认为，我国新《律师法》有关侦查期间不受限制的会见权之规定和《刑事诉讼法》等有关侦查期间严格限制会见权的规定均值得检讨，我国侦查期间律师会见制度亟待重塑。

（一）我国新《律师法》关于律师会见权不受限制的规定亟待修正

针对实践中侦查机关肆意限制律师会见犯罪嫌疑人之现状，我国刑事辩护实务界普遍主张赋予辩护律师在侦查期间不受限制的会见权，如中华全国律师协会刑事辩护委员会建议：“辩护律师在刑事诉讼过程中会见在押犯罪嫌疑人、被告人，无需得到公安机关、人民检察院和人民法院任何形式的批准。辩护律师持以下证件和文书向羁押机关提出会见在押嫌疑人、被告人的，羁押机关应当安排律师及时会见，不得以任何理由加以限制和剥夺：（1）律师执业证；（2）委托书；（3）律师事务所会见嫌疑人、被告人的专用介绍信。”[19]

2007年全国人大常委会在修改《律师法》时吸收了此建议。修正后的《律师法》第33条规定，自犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人。据此，无论何种案件，受委托的律师只要“三证”齐全，就可以直奔看守所会见犯罪嫌疑人，而不受任何形式的限制。对此，笔者认为，我国新《律师法》对律师会见权的改革，其出发点尽管是好的；但是，新《律师法》关于侦查期间律师会见权不受限制的规定，不仅明显超越了我国刑事侦查比较依赖口供、物证技术含量低的发展水平；而且忽视了法治社会要求合理限制律师会见权的基本规律。

如此激进的改革，不仅无助于解决我国司法实践中的会见难问题，反而会进一步引发执法机关公然违法，从而对我国法治建设造成更坏的影响。例如，在新《律师法》生效实施的第二日，北京市高级人民法院、北京市人民检察院、北京市司法局、北京市公安局、北京市国家安全局就联合颁布了《关于律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人有关问题的规定（试行）》。根据该《规定》第19条至第22条规定，律师在侦查阶段会见犯罪嫌疑人，应先与侦查机关律师接待室联系并提交相关手续，然后律师接待室将会见手续转交给办案人员，再由办案人员根据案件情况在48小时或者5日内开具“安排律师会见通知书”，最后由律师接待室“尽快”通知律师并安排会见；涉及国家秘密的案件，律师会见在押犯罪嫌疑人，还需要经过侦查机关批准。针对此规定，有学者指出，“此规定与律师法所规定的立法意图——凭‘三证’直接会见相去甚远，甚至可以说是对新律师法就此问题规定的直接否定。”[20]因此，在我国侦查机关还处于强势地位，又没有确立完善的程序性违法制裁机制的情况下，试图通过在立法上确立不受限制的会见权来解决会见难问题，恐怕不太现实。目前，当务之急是尽快通过《刑事诉讼法》的修改，以例外的方式对新《律师法》第33条作出修正。

（二）我国《刑事诉讼法》及相关法律文件严格限制会见权的规定之检讨

根据我国《刑事诉讼法》及相关文件之规定，律师与被羁押的犯罪嫌疑人之会见受案件范围、会见方式及时间等方面的限制。笔者认为，以合理限制律师会见权之标准来衡量，这些限制有的明显不合理，有的因规定不明确容易被滥用。

1．“涉及国家秘密”不应成为合理限制律师会见权的正当理由

我国《刑事诉讼法》第96条规定，对于涉及国家秘密的案件，律师会见犯罪嫌疑人需要经侦查机关批准。言下之意，对于此类案件，侦查机关可以限制乃至禁止律师会见。对此规定，理论界在讨论刑事诉讼法再修改时很少提出质疑，而且学者们起草的三部重要的刑事诉讼法再修改专家建议稿均主张在刑事诉讼法再修改时保留此规定。⑶

笔者认为，允许侦查机关以案件涉及国家秘密为由限制律师会见权，在理论上缺乏正当性。综观域外侦查期间限制律师会见权的普遍做法，没有哪个法治国家允许侦查机关以案件涉及国家秘密为由限制律师会见权。以案件涉及国家秘密为由限制律师会见权，背后蕴涵的逻辑出发点是与其他办案人员相比，律师更容易泄露案件秘密，这显然是对律师的歧视。而且，律师与公安司法机关的办案人员都是法律职业人员，都负有保守案件秘密的义务；对律师会见可能导致的泄露国家秘密问题，完全可以通过追究法律责任的方式来解决。因此，以担心律师泄露国家秘密为由限制律师会见权，类似于担心打开窗户后苍蝇会飞进来而禁止开窗般的荒唐。笔者注意到，国务院提交全国人大常委会讨论的《律师法》修订草案曾对涉及国家秘密的案件之会见进行了限制，但是在审议中，有的常委委员对此提出了异议，后经法律委员会研究，将“除涉及国家秘密的案件外”删除[21]。此建议最终被修正后的《律师法》采纳。因此，在再修改刑事诉讼法时，应当吸收此立法精神，废除以案件涉及国家秘密为由限制律师会见权的规定。

2．“根据案件情况和需要派员在场”不应成为合理限制律师会见权的方式

根据我国《刑事诉讼法》第96条规定，律师会见犯罪嫌疑人时，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。辩护律师在会见犯罪嫌疑人时，侦查机关能否派员在场，联合国刑事司法准则对此持明确反对的立场，认为犯罪嫌疑人与律师之间享有秘密交流的权利。

为了保证犯罪嫌疑人与律师之间的秘密交流权，我国修正后的《律师法》第33条规定：“律师会见犯罪嫌疑人、被告人不被监听”。然而，对此规定如何理解，有公安部门的同志认为，在律师会见犯罪嫌疑人过程中，侦查机关派员在场监督，主要是出于两点考虑，一是确保会见安全，二是监督律师执业。因此，新《律师法》中的“监听”应当理解为“不通过设备监听”，并不包含侦查人员在场的监督[22]。笔者认为，鉴于国务院提交全国人大常委会审议的《律师法》修订草案曾规定，“在已经采取安全措施的场所内，律师会见犯罪嫌疑人不被监听”；而有的常委委员对此提出，律师会见犯罪嫌疑人，当然应在具有安全措施的场所内进行，不宜对场所再区分是否采取了安全措施[21]。因此，考察此规定的立法演变过程，以安全为由允许律师会见时侦查人员在场监督实属违背立法本意。

至于监督律师执业的问题，不可否认的是，确实存在极个别律师可能会利用会见机会教唆犯罪嫌疑人翻供以及串供，甚至与犯罪嫌疑人共谋。但是，以个别律师可能会滥用会见权为由，宽泛地允许侦查机关“根据案件情况和需要派员在场”，容易侵犯其他绝大多数犯罪嫌疑人和辩护律师的会见权。对此风险的防范，笔者认为，一方面，可以通过推迟会见的方式来解决，因为在延迟会见时间的情况下，侦查机关可以充分利用此时问讯问犯罪嫌疑人和收集其他证据；随着口供的固定和其他证据的收集，即便律师再利用会见机会教唆犯罪嫌疑人翻供、串供都难以发挥实质意义！另一方面，可以通过事后追究法律责任来预防。在秘密会见的情况下，虽然追究律师滥用会见权教唆、帮助犯罪嫌疑人翻供以及串供之法律责任在诉讼证明上有一定的难度，但是并不意味着完全不可能。要想人不知，除非己莫为。针对此类犯罪行为，只要侦查机关缜密侦查，总会有机会找到充分的证据。也许正因如此，联合国《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》第18条在赋予律师与犯罪嫌疑人秘密交流权的同时，还规定：“本原则所述的被拘留人或被监禁人与其法律顾问之间的联络不得用作对被拘留人或被监禁人不利的证据，除非这种联络与继续进行或图谋进行的罪行有关”。言下之意，律师与犯罪嫌疑人滥用秘密交流权是可以被追究法律责任的，而且该秘密交流本身就是追究律师与犯罪嫌疑人违法会见之法律责任的证据之一。

3．完善“安排会见”制度以便合理限制律师会见权

最高法、最高检、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法工委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第11条规定，律师提出会见犯罪嫌疑人的，侦查机关应当在48小时内安排会见；对于组织、领导、参加黑社会性质组织罪，组织、领导、参加恐怖活动组织罪或者走私犯罪，毒品犯罪，贪污贿赂犯罪等重大复杂的两人以上的共同犯罪案件，律师提出会见犯罪嫌疑人的，侦查机关应当在5日内安排会见。

此“安排会见”制度的出台，在我国刑事诉讼法对会见时间没有明确规定的情况下，对于督促侦查机关及时安排会见无疑具有一定的积极意义。但是，基于前述侦查期间合理限制律师会见权的界限之考虑，此“安排会见”制度有两点值得检讨：一是“48小时（5日）内安排会见”究竟是指侦查机关应当在48小时（5日）内让辩护律师会见到犯罪嫌疑人，还是侦查机关应当至迟在48小时（5日）内作出允许会见的安排？从立法本意来说，应该是前者；但是，有的侦查机关故意将其理解为后者，从而加剧了实践中会见的难度。二是不分具体情况，允许侦查机关对所有的案件安排律师在48小时（5日）内会见。当初有关部门作出如此规定，可能是为了让侦查机关能尽可能地赶在律师会见之前获得犯罪嫌疑人的有罪供述。然而，如此限制，既反映了侦查机关试图通过限制律师会见权以便获取口供的陈旧观念，又使得律师在赴侦查机关办理会见手续的当天基本上无法会见到犯罪嫌疑人，只能等到第二个工作日甚至更久才能去会见，这既增加了律师的工作负担，同时还意味着犯罪嫌疑人不能及时获得律师的帮助。

基于上述对法治国家合理限制律师会见权的界限之分析，笔者主张，将我国的“安排会见”制度修改为：“律师提出会见犯罪嫌疑人的，侦查机关应当立即安排其会见到犯罪嫌疑人；如果律师提出会见犯罪嫌疑人时，侦查机关正在对犯罪嫌疑人进行讯问或者从事需要犯罪嫌疑人在场的辨认、现场勘查等侦查活动，应当至迟在48小时内安排律师会见到犯罪嫌疑人；如果有证据证明律师可能利用会见机会教唆犯罪嫌疑人翻供或者串供等非法活动，侦查机关限制律师会见权的时间至多不超过5日；在绑架罪以及涉及危害公共安全的犯罪案件中，如果律师会见可能对他人人身安全带来危险的，在此危险被排除之前，侦查机关有权限制律师会见犯罪嫌疑人。”

最后，需要指出的是，我国立法规定的“安排会见”制度与日本的“指定会见”制度颇有些类似。两者的立法本意都是以允许会见为原则、限制会见为例外；在具体操作上，都要求辩护律师先向侦查机关提出会见申请，然后侦查机关对同意会见的指定会见的具体时间和地点；不同意会见的则不予安排。在上个世纪90年代以前，日本侦查机关曾长期滥用“指定会见”制度限制律师会见权，从而使得允许会见是原则、限制会见是例外中的“原则”与“例外”颠倒。这与当今我国侦查机关常常以“办案人员出差”、“领导不在”等理由拖延甚至拒绝安排律师会见如出一辙。但是，不同的是，在日本，辩护律师对侦查机关滥用指定会见制度限制会见频繁地向法院提起准抗告；在法院频繁判决侦查机关违法的前提下，侦查机关指定会见的频率逐渐下降，而且指定的方式也不再局限于书面指定，传真、口头、电话等更为灵活的指定方式也被允许，从而使得侦查期间会见难的问题大大缓解，实践中侦查机关与辩护方的对立也随之减少[10]。这种通过程序性裁判的方式解决侦查机关肆意限制律师会见权的问题对于我国应该说具有一定的启迪意义。