三、具体解释内容的缺陷

近年来的司法解释的具体内容，虽然大多是可取的，但也有少数内容存在缺陷。

(一)混淆违法与量刑责任

如前所述，“盗窃罪解释”、“敲诈勒索罪解释”、“抢夺罪解释”都规定，曾因盗窃等受过刑事处罚，或者一年内曾因盗窃等受过行政处罚，后来再次实施盗窃等行为的，只要达到“数额较大”标准的50%，即可认定为盗窃等罪。这样的解释明显没有区分违法与量刑责任，或者说没有区分定罪情节与单纯的量刑情节。

“发现不法与罪责是作为构筑刑法体系与众不同的材料，依照Hans Welzel的看法，这是最近这二到三代学者在释义学上最为重要的进展；Wilfried Kuper认为这个发现是刑法释义学的重大成就而无法再走回头路；此外，依西班牙法的观点来说，Santiago Mir Puig表示这个发现也建立起Los dos pillars basicos，也就是犯罪概念的二大支柱。”(33)违法与责任的区分，具有哲学与社会心理学的根据，与刑法的法益保护机能和自由保障机能相协调，有利于区分违法阻却事由与责任阻却事由，能够妥善解决共犯的成立以及从属性程度等问题，还有助于实施和完善保安处分制度。如果将违法与责任合二为一，就会造成诸多难以解决的重大问题。(34)

区分违法与责任，意味着认定犯罪时要首先判断行为是否违反刑法(是否符合构成要件以及是否具有违法阻却事由)，在得出肯定结论的前提下，才能进行非难可能性(有责性)的判断。当行为具备构成要件符合性、违法性与有责性因而构成犯罪时，才在量刑时考虑量刑责任。所谓量刑责任，实际上是指特殊预防的必要性(如累犯、再犯等)。显然，影响量刑责任的要素，既不可能作为违法要素对待，也不应当作为犯罪成立条件之一的有责性处理。换言之，量刑责任以行为已经构成犯罪为前提，影响量刑责任的情节只是单纯的量刑情节，只能在行为已经构成犯罪的前提下发挥作用；如果行为本身不构成犯罪，那么，单纯的量刑情节便没有任何意义。即使按照传统的四要件理论，也只能在行为完全符合犯罪客体、客观要件、主体、主观要件因而构成犯罪之后，才能在量刑时考虑行为人是不是累犯、再犯以及其他表明特殊预防必要性大小的因素，而不可能在四要件中考虑这些要素。

“盗窃罪解释”第2条第(三)项至第(八)项所规定的事实(组织、控制未成年人盗窃的；自然灾害、事故灾害、社会安全事件等突发事件期间，在事件发生地盗窃的；盗窃残疾人、孤寡老人、丧失劳动能力人的财物的；在医院盗窃病人或者其亲友财物的；盗窃救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的；因盗窃造成严重后果的)，都是表明违法的事实。当盗窃行为没有达到司法解释规定的“数额较大”的一般性要求，但具备上述违法加重的要素时，综合评定其违法性达到值得处罚的程度，再进行有责性判断与量刑责任的考察，是可以理解的。但是，将曾因盗窃等受过刑事处罚，或者一年内曾因盗窃等受过行政处罚这类典型的量刑责任要素(表明行为人特殊预防必要性较大的要素)，作为判断违法性是否达到值得科处刑罚的程度的做法，明显是将违法与量刑责任混同，并不可取。

为这种司法解释提供理论支撑的，可能是所谓主客观相统一的社会危害性的理论。亦即，犯罪的本质是社会危害性，社会危害性是主客观统一的，主观恶性是社会危害性的内容之一，客观危害与主观恶性的综合，使其程度比较严重时，就具备成立犯罪的实质根据。可是，“主观恶性”是一种内容相当宽泛和含糊不清的概念，其中既包括人们所说的罪过(故意与过失)，也包括累犯、再犯等表明特殊预防必要性的要素。然而，退一步说，即使肯定主客观相统一的社会危害性理论，也不可能将累犯、再犯等表明特殊预防必要性的要素，作为认定犯罪成立条件的主观恶性，或者说，不可能将累犯、再犯等作为罪过对待。况且，犯罪的客观面与主观面根本不是相加关系，客观面所表明的是行为是否被刑法所禁止的客观归责问题，主观面所要判断的是能否将违法事实归责于行为人的主观归责问题。责任以违法为前提，一个违法再严重的事实，如果缺少主观归责的任何一个条件，都不可能成立犯罪。所以，虽然存在没有责任的违法，但绝对不存在没有违法的责任。在违法性没有达到司法解释所要求的程度时，作为犯罪成立条件之一的责任要素以及量刑责任要素，都不可以成为补充违法程度的要素。否则，任何一个曾经受过尤其是多次受过刑罚处罚的人，只要其后的行为有一定的危害，就可能以其社会危害性达到犯罪程度为由，追究其刑事责任。这是不可能被人接受的。

相关人员指出：“盗窃罪解释”的“第一、二项规定‘曾因盗窃受过刑事处罚的’、‘一年内曾因盗窃受过行政处罚的’可以盗窃‘数额较大’标准的百分之五十确定入罪门槛。主要考虑，一是根据调研情况，当前盗窃犯罪分子很大一部分是具有盗窃惯习、受过刑事处罚或者行政处罚的人员；二是类似问题在刑法中也有规定，如《刑法》第一百五十三条(走私普通货物、物品罪)规定：一年内因走私被给予二次行政处罚后又走私的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。”(35)但是，这两点考虑难以成为正当理由：其一，第一个理由，显然是事先确定应当被定罪的人，然后再确定如何将其行为规定为犯罪。这种做法并不妥当。“具有盗窃惯习、受过刑事处罚或者行政处罚”并不直接表明其行为的违法性达到犯罪程度，只是在完全具备犯罪成立条件之后，表明其特殊预防必要性大而已。其二，《刑法》第153条的上述规定是立法上对具体犯罪构成要件的规定，司法解释不应当将立法上对具体犯罪构成要件的规定推及其他具体犯罪。(36)

(二)混淆行为与结果

行为与结果是两个不同的构成要件要素。如果不区分行为与结果，就意味着某些只具备行为要素而不具备结果要素的情形，或者虽然发生了结果但缺乏行为要素的情形，同时具备了行为与结果两个要素。这种减少构成要件要素的做法，属于类推解释，因而违反罪刑法定原则。

例如，“两高”2013年6月17日《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“环境污染解释”)第1条规定：“实施《刑法》第三百三十八条规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为‘严重污染环境’：……(五)二年内曾因违反国家规定，排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质受过二次以上行政处罚，又实施前列行为的”。

《刑法》第338条所要求的“严重污染环境”，并不是对行为本身的规定，而是对结果的要求。换言之，仅有“违反国家规定，排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质”的行为，并不直接构成污染环境罪，只有当这种行为造成“严重污染环境”的结果时，才能以犯罪论处。然而，“环境污染解释”的上述规定，将受过二次行政处罚后再次实施相同行为的情形，直接认定为“严重污染环境”的结果。这不仅没有区分行为与结果，而且直接取消了结果要素，显然不符合罪刑法定原则。

相关人员指出：“关于本条第五项‘两年内曾因违反国家规定，排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质受过两次以上行政处罚，又实施前列行为的’规定，起草过程中有不同意见。经研究，保留了此项规定。主要考虑：①从实践看，由于污染环境犯罪的犯罪成本低、取证难度大，屡查屡犯的现象较为突出，规定本项，既能有针对性地加大打击力度，也能降低执法成本。②本项规定将时间限制在‘两年内’，污染物对象限于‘有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质’(不包括危害性相对较小的‘其他有害物质’)，曾受行政处罚的次数限定为‘两次以上’。符合此项规定的，说明行为人主观恶性大，客观危害严重，将其纳入刑事处罚范围，并不会导致打击过严的问题，相反，更加符合宽严相济刑事政策的精神。③《刑法》第一百五十三条第一款规定：‘一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的’，构成走私普通货物、物品罪。本项规定与刑法的上述规定意旨一致，并不存在双重评价问题。”(37)

但是，这样的说明存在疑问。①在刑法分则条文要求发生结果才构成犯罪时，不能因为结果难以认定，就直接取消结果要件。②二年内受到二次以上行政处罚后再实施污染环境的行为，也只是表明其多次实施了该行为，并不表明其行为造成了“严重污染环境”的结果。即使认为行为人主观恶性大，社会危害性严重，也不能说明其行为造成了“严重污染环境”。这再一次表明，所谓的主客观相统一的社会危害性理论，明显不利于贯彻罪刑法定原则。③《刑法》第153条第一款关于“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私”的规定不涉及偷逃税款的结果，立法机关也可以不将偷逃税款的结果规定为走私普通货物、物品罪的构成要件要素。但是，《刑法》第338条明文要求发生“严重污染环境”的结果。既然如此，就不可能套用《刑法》第153条第一款的规定。按照上述司法解释的逻辑，国家机关工作人员曾因滥用职权或者玩忽职守被给予二次行政处罚，再次滥用职权或者玩忽职守的，即使没有“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”，也成立滥用职权罪或者玩忽职守罪；一般公民曾因失火(未构成犯罪)被给予二次行政处罚，再次失火的，即使没有“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”，也要认定为失火罪。这显然违反罪刑法定原则。

再如，最高人民法院2013年1月16日《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条规定：“拒不支付劳动者的劳动报酬，符合本解释第三条的规定，并具有下列情形之一的，应当认定为《刑法》第二百七十六条之一第一款规定的‘造成严重后果’：(一)造成劳动者或者其被赡养人、被扶养人、被抚养人的基本生活受到严重影响、重大疾病无法及时医治或者失学的；(二)对要求支付劳动报酬的劳动者使用暴力或者进行暴力威胁的；(三)造成其他严重后果的”。其中的第(二)项规定，也是直接将行为认定为结果，还可能导致罪数认定的困惑。事实上，行为人对要求支付劳动报酬的劳动者使用暴力或者进行暴力威胁，是拒不支付劳动报酬的手段行为。如果承认牵连犯的概念，那么，当使用暴力或者进行暴力威胁的行为造成伤害等结果因而构成其他犯罪时，便成立牵连犯；如果不承认牵连犯的概念，或者认为上述行为不存在牵连关系，那么，当使用暴力或者进行暴力威胁的行为造成伤害等结果构成其他犯罪时，便应数罪并罚。在使用暴力或者进行暴力威胁的行为没有造成他人身体伤害或者财产损害的情况下，直接认定其造成严重后果，并不妥当。

(三)混淆犯罪形态

故意犯罪存在既遂与未遂、中止、预备形态，形态不同明显影响量刑，甚至影响定罪(38)。所以，定罪量刑时必须明确区分故意犯罪形态。既不能将未遂形态提升为犯罪既遂处罚，也不能将犯罪预备提升为犯罪未遂处理，更不能将犯罪预备、中止提升为犯罪既遂处罚。但是，在这一方面，近年来的司法解释存在疑问。

例如，最高人民法院2010年10月20日《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释(二)》(以下简称“伪造货币解释”)第5条规定：“以使用为目的，伪造停止流通的货币，或者使用伪造的停止流通的货币的，依照《刑法》第二百六十六条的规定，以诈骗罪定罪处罚”。根据《刑法》第22条与第23条的规定，可以肯定的是，行为人对自然人使用伪造的停止流通的货币的，其诈骗行为已经着手。但是，以使用为目的伪造停止流通的货币的行为，还不是诈骗罪的着手，只是诈骗的预备行为。本文不能断言，这一解释将诈骗未遂与诈骗预备提升为诈骗既遂处理，但是，将诈骗预备行为与诈骗未遂(乃至诈骗既遂)行为规定在同一条款，不区分或者不明确区分未遂与预备，容易误导下级司法机关将诈骗预备行为当作诈骗未遂乃至诈骗既遂处罚。之所以如此担心，不仅因为下级司法机关可能机械地理解和执行司法解释，而且因为历来的司法解释只是规定诈骗未遂情节严重的才定罪处罚。例如，最高人民法院1996年12月24日《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》规定：“已经着手实行诈骗行为，只是由于行为人意志以外的原因而未获取财物的，是诈骗未遂。诈骗未遂，情节严重的，也应当定罪并依法处罚。”“两高”2011年3月1日《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称“诈骗罪解释”)第5条第一款规定：“诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。”此外，许多司法解释明确区分了犯罪既遂与未遂。例如，“两高”2012年12月12日《关于办理妨害国(边)境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》第1条第三款规定：“以组织他人偷越国(边)境为目的，招募、拉拢、引诱、介绍、培训偷越国(边)境人员，策划、安排偷越国(边)境行为，在他人偷越国(边)境之前或者偷越国(边)境过程中被查获的，应当以组织他人偷越国(边)境罪(未遂)论处；具有《刑法》第三百一十八条第一款规定的情形之一的，应当在相应的法定刑幅度基础上，结合未遂犯的处罚原则量刑”。可是，“伪造货币解释”却没有类似的规定。联系本文列举的这些司法解释，下级司法机关完全可能将“伪造货币解释”中所规定的“以使用为目的，伪造停止流通的货币”的行为认定为诈骗罪的既遂或者未遂。

再如，最高人民检察院、公安部2012年5月16日《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(三)》，就贩卖毒品罪做了如下规定：“‘贩卖’是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买的行为”。现在，各级司法机关均将为了贩卖而购买毒品的行为认定为贩卖毒品既遂，这也混淆了犯罪形态。《刑法》第347条第一款规定：“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。”这里的“贩卖”只要求单纯出售，而不要求先买进毒品后再卖出毒品。例如，行为人接受他人赠与的毒品后出卖的，捡拾毒品后又出卖的，将父辈、祖辈遗留下来的毒品予以出卖的，都只能认定为贩卖毒品罪，既不可能宣告无罪，也不可能认定为其他犯罪。(39)既然如此，为了贩卖而购买毒品的行为，因还没有着手实行贩卖行为，既不可能认定为贩卖毒品未遂，更不能认定为贩卖毒品既遂，(40)只能认定为贩卖毒品的预备犯。如果该行为同时符合非法持有毒品罪的构成要件，则从一重罪论处。

将出于贩卖的目的购买毒品的行为直接认定为贩卖毒品既遂，是因为没有正确理解本罪的保护法益。亦即，认为毒品犯罪的保护法益是国家对毒品的管制，因此，只要以贩卖为目的购买毒品，就破坏了国家对毒品的管制。可是，这种传统观点不能说明，为什么出于吸食目的而购买毒品的行为不构成犯罪？为什么非法种植毒品原植物与非法制造毒品的法定刑相差甚远？换言之，这些都是破坏国家对毒品的管制的行为，为什么有的构成犯罪有的却不构成犯罪？有的受到较轻处罚有的却受到较重处罚？任何国家都对毒品实行严格的管制，管制的直接目的似乎是不使毒品泛滥，在此意义上说，毒品的不可泛滥性是一种法益。然而，必须追问的是，国家为什么不允许毒品泛滥？显然是因为毒品不仅能使人形成瘾癖，而且足以危害人的身体健康；接触毒品的人，可能吸食、注射毒品，其身体健康受到侵害的危险性很大。所以，毒品犯罪的保护法益是公众健康。也正因为如此，刑法不仅处罚已经侵害了公众健康的毒品犯罪行为，而且针对毒品对公众的健康进行提前保护。所以，毒品犯罪是“以公众的健康为保护法益的抽象危险犯”。(41)显然，只要认识到毒品犯罪的保护法益是公共健康，上述问题就会迎刃而解。(42)亦即，由于贩卖毒品罪侵犯的是公众健康，当行为人尚未将毒品卖给他人时，不可能成立贩卖毒品罪的既遂。

(四)混淆量刑规则与加重构成

刑法分则条文单纯以情节(特别)严重、情节(特别)恶劣以及数额或数量(特别)巨大、首要分子、多次、违法所得数额巨大、犯罪行为孳生之物数量(数额)巨大作为升格条件时，只能视为量刑规则；刑法分则条文因为行为、对象等构成要件要素的特殊性使行为类型发生变化，进而导致违法性增加，并加重法定刑时，才属于加重的犯罪构成(或构成要件)。区分量刑规则与加重构成的意义，凸出地表现在如何处理犯罪形态以及如何适用法定刑的问题上。我国刑法总则规定对未遂犯原则上予以处罚，在司法实践中，虽然事实上对情节较轻的故意犯罪未遂不会追究刑事责任，但对严重犯罪的未遂一般以犯罪论处。按照刑法理论的通说，刑法分则所规定的基本犯罪构成与加重犯罪构成，都以既遂为模式。所以，不仅故意的基本犯存在未遂犯，故意的加重犯(如故意的结果加重犯)也存在未遂犯。概言之，当行为人的行为符合加重的犯罪构成的行为类型，只是没有发生既遂结果时，就成立加重犯的未遂犯，适用分则的加重法定刑同时适用总则的未遂犯规定。(43)例如，入户抢劫未遂的，适用入户抢劫的法定刑，同时适用刑法总则关于未遂犯的规定。但是，量刑规则是不可能存在所谓未遂形态的。换言之，只有当案件事实完全符合某个量刑规定时，才能按照该规定量刑。例如，一个盗窃犯虽然想实施“情节特别严重”的盗窃罪，但事实上其盗窃情节并非特别严重。对此，绝对不可能适用“情节特别严重”的法定刑。

但是，有的司法解释没有区分加重构成与量刑规则，主要表现为将“数额巨大”或者“数额特别巨大”这种量刑规则，视为加重构成。例如，“诈骗罪解释”第6条规定：“诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚”。“盗窃罪解释”第12条第二款规定：“盗窃既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以盗窃罪既遂处罚。”这样的解释会导致罪刑不均衡。

例如，假定盗窃罪的数额较大、巨大与特别巨大的起点分别为1000元、3万元与30万元，甲潜入某博物馆，意图窃取价值30万元的一幅画，虽然已经着手，但由于意志以外的原因未得逞。乙入户盗窃他人价值2.8万元的财物，而且既遂。按照司法解释的观点，对甲要适用数额特别巨大的法定刑，并适用刑法总则关于未遂犯的处罚规定。如果仅从轻处罚，则最低处10年有期徒刑；如果减轻处罚，则必须适用“三年以上十年以下有期徒刑”的法定刑。对乙则必须适用“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”的法定刑。这显然不均衡。再如，A盗窃29万元既遂，B意图盗窃30万元未遂。按照司法解释的规定，对A可能判处的最低刑为3年徒刑，可能判处的最高刑为10年徒刑，而对B可能判处的最低刑为10年徒刑，可能判处的最高刑为无期徒刑。诚然，对B可以适用刑法总则关于未遂犯的处罚规定，尽管如此，对B的处罚仍然会重于对A的处罚。然而，A的盗窃行为已经给他人财产造成了实害，B的盗窃行为只是有造成他人财产损失30万元的危险，所以，B的盗窃行为的违法程度肯定轻于A的盗窃行为的违法程度。(44)不难看出，司法解释的上述规定有悖罪刑相适应原则。

现在需要讨论部分行为既遂、部分行为未遂的情形。例如，甲一次盗窃他人价值4000元的财物既遂，另一次盗窃价值30万元的财物未遂。如果认为，《刑法》第264条有关“数额特别巨大”及其法定刑的内容，属于加重的犯罪构成，那么，理所当然地对甲要适用“数额特别巨大”的法定刑，既要适用刑法总则关于未遂犯的处罚规定，又将盗窃4000元财物作为从重处罚的情节。但是，这种做法明显不当。其一，明明存在盗窃4000元财物既遂的情形，却要认定为盗窃未遂，违背了事实与常理。其二，一方面认为“盗窃数额特别巨大”是加重的犯罪构成，另一方面又不将甲的行为认定为两个盗窃罪(前者盗窃既遂，后者盗窃未遂)，这与罪数原理相冲突。其三，在适用刑法总则关于未遂犯的处罚规定的同时，又将盗窃4000元财物作为从重处罚情节的结局是，对甲判处的刑罚明显过重，因而不符合罪刑相适应原则。如若合理地将《刑法》第264条有关“数额特别巨大”及其法定刑的规定作为量刑规则，那么，对甲就应当适用数额较大的法定刑，不适用未遂犯的规定，同时将盗窃30万元未遂的事实，作为在数额较大法定刑内量刑的从重情节。基于同样的理由，同一行为人诈骗数额较大既遂，诈骗数额巨大未遂的，或者同一行为人抢夺数额较大既遂，抢夺数额巨大未遂的，也应分别认定为诈骗既遂、抢夺既遂，并且只能适用数额较大的法定刑。(45)

(五)重复评价案件情节

如前所述，“盗窃罪解释”、“敲诈勒索罪解释”、“抢夺罪解释”都规定，曾因盗窃等受过刑事处罚，或者一年内曾因盗窃等受过行政处罚，后来再次实施盗窃等行为的，只要达到数额较大标准的50%，即可认定为盗窃等罪。这样的解释除了没有区分违法与量刑责任外，还会导致对部分情节的重复评价。

最为明显的是，当甲曾因盗窃罪被判处有期徒刑1年，刑满释放后在5年内再实施盗窃行为，只要达到数额较大标准的50%，就成立盗窃罪。不仅如此，甲还成立累犯。于是，甲曾因盗窃罪被判处有期徒刑1年的事实，既是导致其构成盗窃罪的根据，也是对其以累犯从重处罚的根据。这是典型的重复评价，明显不妥当。因为当一个事实作为构成要件事实评价后，是绝对不应当再作为从重量刑的情节评价的。这一道理显而易见，不必赘言。

以上对近年来司法解释的评价只是个人浅见，不一定能得到学界的认可，也许会遭到“两高”的反对。笔者深知，在当下的我国，如果没有司法解释，下级司法机关几乎不会办案。但是，“两高”需要反思这种现状的形成原因，而不能基于这种现状颁布更多的司法解释。笔者也并不完全否定司法解释，可是，颁布司法解释并不是指导下级司法机关适用刑法的最佳选择。(46)“两高”应当对颁布司法解释持克制态度，不能动辄做出司法解释，更不能在颁布司法解释与指导性案例方面进行“竞赛”；可以由下级司法机关自行处理的事项，没有必要做司法解释。“两高”应当对司法解释的内容持慎重态度，不能仓促地做出不合理的司法解释；司法解释的合理性，不是以多数人同意为标准，也不是以权威学者建议为标准，更不是以相关的国家机关赞成为标准，而是应当以是否符合刑法条文的真实含义，是否有利于实现刑法的任务与目的，是否使刑法条文之间以及刑法与其他法律之间相协调，是否使案件得到妥当处理为标准。即使不得已做出司法解释，也不能给刑法用语与条文下定义，只能采取列举式的规定(即列举对何种行为适用哪一刑法条文)。司法解释虽然具有法律效力，但本身并不是法律。在生活事实不断变化的当今社会，要想保持刑法的稳定性相当困难，司法解释更不应当追求稳定性；在媒体相当发达的今天，国民可以迅速通过多种途径了解法律与司法解释，所以，即使放弃对司法解释稳定性的追求，也不至于损害国民的预测可能性；“两高”不应期待司法解释像刑法一样稳定，更不能期待司法解释比刑法还稳定，相反，需要及时修订已有的司法解释。

注释：

①刑事政策具有多种含义。这里所称的广义的刑事政策，是指有关预防和克服犯罪现象的方针策略以及立法政策。

②参见http://women.sohu.com/s2013/20131210/，最后访问时间：2013年12月6日。其中一位网友说：“这是中国法律的败笔，失败到可笑可耻之极，分明是为强奸罪犯开脱罪责。”还有一位网友说：“这条法律是哪位专家提议制定的，该拉出来枪毙10分钟。”

③在现行刑法之下，需要解释的是，嫖宿幼女的法定刑为什么重于普通的奸淫幼女？或许可以作如下回答：在幼女客观上处于卖淫状态时，嫖宿者会更加胆大妄为、肆无忌惮，对幼女实施的性侵犯行为会更恶劣、性侵犯时间会更长，因而导致行为造成的结果会更严重；又由于幼女客观上已经处于卖淫状态，导致对嫖宿行为进行一般预防的必要性增大，为了实现一般预防的效果，刑法对嫖宿幼女罪规定了高于普通的奸淫幼女罪的法定刑。

④为了表述方便，本文将奸淫幼女类型的强奸罪直接表述为奸淫幼女罪。

⑤试图从构成要件上区分嫖宿幼女罪与奸淫幼女罪的界限，从而使二者形成对立关系的做法(如以被害人是否承诺为标准)，不仅毫无益处(导致罪刑不均衡)，而且徒增困惑。例一：使两罪对立的观点不利于处理事实认识错误的案件。例如，甲住入某酒店后，本来想奸淫幼女，但实际上却是嫖宿幼女。亦即，行为人主观上具有奸淫幼女的故意，但客观上实施的是嫖宿幼女的行为。如果认为嫖宿幼女罪与奸淫幼女罪是对立关系，就必须得出甲客观上没有奸淫幼女的结论。根据客观的未遂犯论，甲的行为便不成立犯罪；即使根据主观的未遂犯论，甲的行为也只是奸淫幼女的未遂犯。但这种结论不可能得到人们的认同。使两者对立的观点，也不能处理相反的认识错误(行为人原本想嫖宿幼女，但客观上却是奸淫幼女)。例二：使两罪对立的观点不利于处理共同犯罪案件。例如，乙入住某酒店后，让X帮助找一名卖淫的幼女供其嫖宿，X却找了一名并非卖淫的幼女Y送到乙的房间，乙与Y发生了性交。如果认为嫖宿幼女罪与奸淫幼女罪是对立关系，那么，二者之间并没有重合之处，于是，不管是采取犯罪共同说，还是采取行为共同说，乙与X都不可能成立共同犯罪。但这种结论不可能得到人们的支持。例三：使两罪对立的观点不利于处理事实不清的案件。例如，丙入住某酒店后，与一名幼女性交，之后给了幼女一块手表。事后不能查明，该幼女是否属于卖淫的幼女。如果认为嫖宿幼女罪与奸淫幼女罪是对立关系，根据事实存疑时有利于被告人的原则，就既不能认定为嫖宿幼女罪(因为不能证明该幼女卖淫)，也不能认定为奸淫幼女罪(因为不能证明该幼女没有卖淫)。但这种结论不可能得到人们的赞成。

⑥[德]Ingeborg Puppe：“基于构成要件结果同一性所形成不同构成要件实现之想象竞合”，陈志辉译，《东吴法律学报》2012年第3期，第7页。

⑦参见[日]山口厚：《刑法总论》(第2版)，有斐阁2007年版，第379页。

⑧倘若要承认特别关系，充其量只能承认《刑法》第360条第二款与《刑法》第236条第二款是特别关系，此时的特别条款是前者。《刑法》第360条第二款与《刑法》第236条第三款不可能属于特别关系。

⑨根据本文的观点，已满14周岁不满16周岁的人嫖宿幼女的，成立奸淫幼女罪。当然，如果情节轻微、尚未造成严重后果的，则不宜追究刑事责任。

⑩如果“两高”认为，对于嫖宿幼女的行为适用“五年以上有期徒刑”的法定刑过重，因而限制该罪的适用，则另当别论。但是，这种解释恐怕又不是为了满足民意。

(11)[美]彼得·辛格：《实践伦理学》，刘莘译，东方出版社2005年版，第296页。

(12)[日]山本祐司：《最高裁物语：日本司法50年》，孙占坤、祁玫译，北京大学出版社2005年版，第16页。

(13)从笔者收集的案例来看，如果说存在不合理之处，则主要表现为将行为人对警察的犯意表示(如行为人仅对警察说“如不解决这一问题，我就去炸商场”)也认定本罪。但“恐怖信息解释”并没有解决这一问题。

(14)参见张明楷：“司法上的犯罪化与非犯罪化”，《法学家》2008年第4期，第65页以下。

(15)参见张明楷：《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第127页以下。

(16)或许有人认为，司法解释中的兜底规定可以克服这些矛盾现象。事实上，上述几个司法解释第2条的兜底规定都仅限于“后果严重”的情形，故不可能克服本文提出的矛盾现象。即使司法解释将兜底规定表述为“情节严重”，也不可以随意适用。否则，就意味着以前曾因犯罪受过刑罚处罚，此后再次实施违反治安管理的行为的，都会成立犯罪。

(17)其中的“主要犯罪”，在德国、法国为除交通犯罪之外的重罪与轻罪，在英国是指警察向内务部报告的犯罪，在美国是指暴力犯罪与盗窃罪，在日本是指刑法典规定的犯罪。

(18)参见日本法务综合研究所：《平成21年版犯罪白书》，国立印刷局2009年版，第37页。

(19)参见武功：“德国的刑事司法改革”，载《检察日报》2000年8月7日，第3版。

(20)参见[德]托马斯·魏根特：“德国刑事诉讼程序的改革：趋势和冲突领域”，樊文译，载陈光中主编：《21世纪域外刑事诉讼立法最新发展》，中国政法大学出版社2004年版，第240页以下。

(21)参见日本法务综合研究所：《平成20年版犯罪白书》，国立印刷局2008年版，第47页。

(22)前注(18)，日本法务综合研究所书，第38～39页。其中的盗窃，在德国包括单纯盗窃与加重盗窃，在法国指除抢劫与赃物犯罪之外的盗窃，在英国包括盗窃与以实施不法行为为目的的侵入行为，在美国包括盗窃、盗窃机动车与以实施不法行为为目的的侵入行为，在日本指盗窃罪(日本刑法典没有规定其他盗窃罪)。

(23)[德]约阿希姆·赫尔曼：“《德国刑事诉讼法典》中译本引言”，载《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年版，第3页。

(24)亦即，刑法规范作为行为规范发生作用时，一般人认为盗窃一张纸、一支笔就是盗窃罪。但是，在刑法规范作为裁判规范予以适用时，这种行为并不会受到刑罚处罚。

(25)[英]约瑟夫·拉兹：《法律的权威》，朱峰译，法律出版社2005年版，第193页。

(26)陈国庆、韩耀元、吴峤滨：“《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》理解与适用”，《人民检察》2013年第13期，第28页。

(27)[日]甲斐克则：《责任原理と过失犯论》，成文堂2005年版，第85页。

(28)此外，在网络上散布虚假信息的行为是否属于“起哄闹事”，也不无研究的余地。

(29)戴佳：“保护公民合法权益促进网络健康发展——最高人民法院、最高人民检察院有关部门负责人就《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》答记者问”，载《检察日报》2013年9月10日，第3版。

(30)宇宙空间的概念很容易被人理解与接受，但恐怕没有“宇宙场所”的概念。

(31)张军：“认真学习刑法修正案(八) 促进经济社会科学发展”，载《人民法院报》2011年5月4日，第5版。

(32)同上注。

(33)[德]许迺曼：“区分不法与罪责的功能”，载许玉秀、陈志辉编：《不移不惑献身法与正义——许迺曼教授刑事法论文选辑》，台北春风和煦学术基金2006年版，第416页。

(34)参见张明楷：《犯罪构成体系与构成要件要素》，北京大学出版社2010年版，第49页以下。

(35)陈国庆、韩耀元、宋丹：“《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》理解与适用”，《人民检察》2013年第11期，第30页。

(36)从立法论上来说，《刑法》第153条的规定也不无疑问。一方面，这一规定同样存在将量刑责任作为违法事实对待的缺陷。另一方面，这一规定也带来其他问题。例如，行为人一年内一次受行政处罚，另一次被免予刑罚处罚，后来又走私，是否以走私罪论处？

(37)周加海、喻海松：“严刑峻法重实效——《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用”，载《中国环境报》2013年7月9日，第3版。

(38)例如，司法实践中很少处罚预备犯，也不会起诉没有造成损害的中止犯。

(39)参见最高人民检察院1988年8月12日《关于向他人出卖父辈、祖辈遗留下来的鸦片以及其他毒品如何适用法律的批复》。

(40)退一步说，即使认为为了贩卖而购买是贩卖毒品罪的着手实行行为，认为贩卖毒品罪是行为犯，但由于贩卖行为并未完成，也不可能认定为犯罪既遂。

(41)[日]大谷实：《刑法讲义各论》(新版第4版)，成文堂2013年版，第420页。这也是日本刑法理论的通说，例如，日本学者西田典之教授指出：刑法禁止毒品犯罪，“是为了保护不特定、多数人的健康。”[[日]西田典之：《刑法各论》(第6版)，弘文堂2012年版，第323页]；日本学者前田雅英教授与山口厚教授分别将毒品犯罪归入“对国民健康的犯罪”、“对公众健康的犯罪”。[日]前田雅英：《刑法各论讲义》(第4版)，东京大学出版会2007年版，第402页；[日]山口厚：《刑法各论》(第2版)，有斐阁2010年版，第413页]。

(42)由于毒品犯罪的保护法益是公共的健康，自己吸食毒品的行为只是危害本人健康，故不成立犯罪。基于同样的理由，非法种植毒品原植物与贩卖毒品对法益的侵害程度明显不同，因而两种犯罪的法定刑相差很大。亦即，与非法种植毒品原植物的行为对公众健康的侵害较为间接相比，贩卖毒品对公众健康的侵害更为直接。

(43)当然，由于法条表述等原因，不排除个别情形存在例外或者存在争议。

(44)也许有人认为，B的主观恶性(或人身危险性)大于A。但本文不赞成这种说法。主观责任是对客观违法事实的责任，不存在独立于违法事实之外的主观责任。所以，不能认为B的主观责任重于A的主观责任。换言之，A是对29万元财产实害的主观责任，B只是对30万元财产危险的主观责任。另一方面，如前所述，不能将影响特殊预防的必要性大小的因素，与主观责任要素混为一谈。在上述假定的A与B的案件中，并没有假定特殊预防必要性大小的因素。此外，B的主观恶性大的说法也不可能得到贯彻。例如，甲仅以盗窃数额较大财物的故意，盗窃了价值8000元的财物，乙以盗窃的越多越好的故意，盗窃了价值8000元的财物。没有人会认为对乙应当适用“数额巨大”或者“数额特别巨大”的法定刑。

(45)参见张明楷：“加重构成与量刑规则的区分”，《清华法学》2011年第1期，第7页以下。

(46)参见张明楷：《刑法分则的解释原理》(第2版)(上)，中国人民大学出版社2011年版，第6页以下。

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