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赌博罪刑辩百科
赌博罪是指以营利为目的,聚众赌博或者以赌博为业的行为。所谓聚众赌博,是指组织、招引多人进行赌博,本人从中抽头渔利。这种人俗称“赌头”,赌头本人不一定直接参加赌博。所谓以赌博为业,是指嗜赌成性,一贯赌博,以赌博所得为其生活来源,这种人俗称“赌棍”。牛律师刑事辩护团队在办案中发现参赌一方在赌具中弄虚作假,或者采用黑话、暗语为号,诱骗另一方与之赌博,诈骗对方的财物的行为应构成诈骗罪。赌博罪“营利为目的”是辩护关键,量刑起点和刑罚幅度与“聚众赌博或者以赌博为业”有关,因此我们团队会围绕“营利为目的,聚众赌博或者以赌博为业”辩护,并重视结合刑案的程序特性而关注效果的持续性和着眼于长远的目标,通过跟踪刑拘、逮捕、侦查、起诉、审判等多阶段,来谋篇布局,最终达到有效辩护目标。
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从广州地区赌博犯罪的现状出发探讨当前打击赌博犯罪面临的问题
2015/4/24 11:27:49   来源:刑辩力机构律师网   浏览次数:534次   
关键词:赌博罪  聚众赌博  开设赌场  网络赌博  牛律师刑事辩护团队  4006066148  

 

 

赌博作为一种特定的社会现象,无论古今中外都随处可见并且屡禁不止,由赌博引发的社会问题包括违法犯罪也层出不穷,严重败坏了社会风气、影响了社会治安秩序。中国政府对于赌博活动一向采取严厉禁止的态度,并在现行《刑法》第三百零三条明确规定了赌博罪。但是近年来,随着社会经济的不断发展,全国各地赌博违法犯罪活动日益猖獗并呈愈演愈烈之势,社会各界和广大群众对此反应强烈。为严厉打击这一违法犯罪,我国从20051月至5月在全国范围内开展了集中打击赌博违法犯罪专项行动,并取得了较好的效果。在这次行动中也遇到了一些法律上的问题,比如组织人员到境外参赌是否犯罪?为参赌人员提供帮助是否犯罪?一般的小额娱乐是否犯罪?开设赌博网站如何定罪?等等。为此,最高人民法院、最高人民检察院于2005513日联合发布了《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《赌博解释》),对于《刑法》第三百零三条的规定予以细化,并对当前社会中出现的赌博犯罪的新情况做了明确的规定;全国人大常委会也于2006629日通过了《刑法修正案(六)》,其中第18条对赌博罪的法定刑进行了修改。但在司法实践中仍然存在着一些争议,进而影响到对赌博犯罪的打击与惩治。以下我们以广州市近年来查处的赌博犯罪案件为切入点,对上述问题做一探讨。

 

一、广州地区赌博犯罪的现状分析

 

广州作为中国最早对外开放的城市,近年来随着社会经济的飞速发展和人民生活水平的不断提高,赌博违法犯罪也呈不断上升趋势。据统计,从2004年至2006年,全市检察机关共受理赌博批捕案件278702人,不予/不批准逮捕案件4255人;受理移送起诉案件240598人,不起诉案件22人。(数据详见下表)

 

(附表略)

 

从近年来我市检察机关办理的案件来看,赌博犯罪具有如下特点:

 

(一)赌博犯罪形式多样化,各种新型赌博不断出现

 

传统意义上的赌博一般是以麻将、扑克牌、押宝等常见的形式进行,近年来,随着社会经济和科技的迅猛发展,赌博也出现了多元化的趋势,过去那种一群人围着赌桌吆五喝六、摇骰下注的情况依然存在,同时各种新型赌博相继出现,主要有以下几种形式:

 

1.“六合彩”赌博。“六合彩”作为香港地区一种合法的赌博行为,经演变入侵我国广东地区,最后迅速在全国蔓延,为害甚巨,人民群众反应强烈。为此,广东省高级人民法院、广东省人民检察院和广东省公安厅曾于2001年联合发布了《关于办理“六合彩”赌博案件的若干意见》,明确了“六合彩”赌博案件的起刑点及共犯的认定等证据标准,为打击广东地区的“六合彩”赌博起了积极的作用,但从近年来我市办理的“六合彩”赌博案件来看仍然呈逐年上升趋势,2004年至2006年全市受理“六合彩”批捕案件数分别为28件、37件、59件,分别占当年受理赌博案件数的378%、463%、476%。这些数据一方面表明广州检警双方打击“六合彩”的力度在加大,另一方面也反映了“六合彩”赌博的顽固性,屡禁不止。

 

2.外围赌博。香港回归后,在香港较为严重的外围收受赌注的非法赌博活动也加快渗入内地。在这种赌博中,收受人(外围庄家)接受客户的投注,用于赌马或赌球。⑴一般情况下,投注人投注时无须先付款,收受人以电话收受赌注,或者面议收受赌注,收受人会用纸笔、电话录音甚至计算机仪器记录所收受的赌注;同时,收受人与投注人一般都会知悉对方的银行账号,以便日后付款,也有一部分是现金交易。我国的外围赌博发展迅速,有利用各类足球比赛进行外围赌博,有利用内地的足彩、福彩进行外围赌博,还有“六合彩”外围赌博等。这些外围赌博大多先经内地小庄家投注,小庄家再通过港澳地区一些大庄家进行投注。如我市海珠区检察院2005年办理的吴某、何某、梁某、周某赌博案,犯罪嫌疑人即是以体育网站为据点,利用互联网发布的足球赌博信息,以各地足球比赛结果为赌具,通过电话接受赌客投注,再通过该网站将接收的投注转投至互联网上的最后庄家处,最后犯罪嫌疑人均被依法判刑。

 

3.网络赌博。在当今世界,互联网已成为社会信息交流的主要平台之一,但同时网络空间也为犯罪分子实施规模更大的赌博活动提供了温床。据统计,截至2003年,全球共有1400多家网络赌博站点,赌资超过600亿美元。近年来,随着中国计算机网络的发展和普及,境外网络赌博集团加紧了对中国的渗透,他们在中国国内以代理方式建立赌博活动的组织链,以传销的方式发展扩张,蔓延非常迅速。境内也有一些互联网站为追求非法利益,以提供彩票开奖、球赛胜负等咨询服务为名,行下注赌博之实。同传统赌博方式相比,网络赌博因其开设成本低、手段隐藏、互动性强,正日益成为新兴的赌博方式,其影响力更广,社会危害性更严重。如20073月,上海市卢湾法院审理一宗网络赌博案件,该案主犯任某利用境外赌博公司开设的电脑网络账号,通过开设和发放赌博账号,开设网络赌场,在短短4个月时间内接受投注累计金额竟高达人民币52.5亿余元。⑵

 

(二)赌博犯罪在不同区域的表现形式有所差别

 

赌博犯罪从表现形式来看,包括传统赌博、“六合彩”赌博、外围赌博以及网络赌博等;从行为方式上来看,又分为聚众赌博、开设赌场、以赌博为业三种。司法实践中赌博行为人所处的地域不同,其采取的赌博方式也不相同。广州市下辖两市十区,各市、区管辖面积大小不一,经济发展水平各异,因而在赌博形式上也呈现出不同特点。老八区由于地处城市中心,辖区较小且以工商业为主,警力较为充足,开设赌场或聚众赌博成本高、风险也大,所以赌博的主要形式是采取手段隐蔽、犯罪成本低的“六合彩”方式,自2004年至2006年,广州市老八区检察院共受理赌博案件200件,其中“六合彩”案件112件,占56%;而番禺、花都、增城等因地处郊区,辖区辽阔且以工农业为主,传统型赌博在农闲期间和节假日比较盛行,加之警力不足,比较容易利用偏僻之地开设赌场或纠集多人赌博,自2004年到2006年,上述区、市检察院共受理赌博犯罪案件78件,其中“六合彩”案件12件,仅占154%,其他多为传统类型案件。网络赌博由于其隐蔽性较强,一般不受地域限制。而利用游戏机进行赌博活动的,则以城乡结合部居多。

 

(三)赌博犯罪呈现跨法域⑶趋势

 

近年来赌博犯罪呈现跨法域趋势。首先是直接赴境外赌博。在一些与我国接壤的国家里,靠近我国边境一侧大多都设有赌场,而涉足这些赌场的赌客大部分是我国公民。在国外的很多赌场不允许本国公民进入,其主要目的就是赚中国赌客的钱,它们以优先提供出入境服务或者代办签证、提供往返机票、免费食宿等方式不断招揽我国公民出国参赌。跨境赌博的玩法、服务等带给人们新鲜感和更多的选择,既满足了赌徒的侥幸心理和虚荣心,又迎合了初赌者的好奇和冒险心理,同时由于跨境赌博通常比较隐蔽,容易让人产生不会被发现及可以逃避处罚的错觉,因此,许多人趋之若鹜,甚至认为它是地位、身份的象征,最终泥足深陷。其次,境内不法分子与港澳赌博集团相互勾结,利用港澳赌博合法化的环境,以港澳为据点,坐庄进行六合彩赌博和外围赌球。近年来,我市办理的“六合彩”赌博案件,抓捕的犯罪嫌疑人多数是港澳庄家在本市发展的下线,由庄家身处港澳进行遥控,每一下线收受的赌注数目并不大,但各下线汇集的总赌注数目甚为可观。这种运作模式大大降低了下线的风险,同时又使港澳庄家逍遥法外。最后,互联网技术的发展和普及也加剧了赌博跨法域犯罪的趋势。犯罪分子通过计算机网络的连结已从穗港澳延伸到台湾甚至国外。如我市2005年批捕的首宗网络赌博案件中,为赌博网站提供平台的服务器就设在境外,网站经营者通过在我市秘密招募代理人,招引市民进行网络赌球,涉及的金额竟达17986591元。

 

(四)赌博诱发的社会问题非常严重

 

赌博作为一种社会现象,与人的博弈心理息息相关。由赌博引发的问题不仅仅在于赌博行为本身腐蚀了社会的道德风气,而且容易诱发其他犯罪。首先,参与赌博者“十赌九输”,因此赌徒们往往穷尽各种办法筹集赌资,甚至铤而走险踏上犯罪道路。司法实践中,赌徒为了满足豪赌的欲望,采取抢劫、诈骗、贪污、挪用公款等犯罪手段攫取赌资已屡见不鲜。如20054月由市院起诉的李某、陈某挪用公款、贷款诈骗案,李、陈两名犯罪嫌疑人为偿还赌债,采用虚假担保骗取某银行巨额贷款,造成银行损失4800多万元。⑷其次,由于开设赌场并在赌场内抽水、放高利贷可以攫取暴利,各个赌博集团为了瓜分赌场利益、垄断赌场利润,不断扩张势力,相互火并,并进一步演化成为黑社会性质组织,严重危害了社会治安秩序。2004年,广州市检察院批捕并起诉了广州市建国以来最大一宗黑社会性质组织案,该案主犯简竹醒、何景辉等人正是从开设地下赌场发家并通过不断兼并其他赌博团伙而发展成为黑社会性质组织的头目。最后,赌博业近年来出现的境外坐庄、境内投注的运作模式,导致大量的赌资通过地下钱庄外流,不仅使社会财富大量流失,同时也成为不法分子洗钱的一个重要渠道,严重危害了国家的金融管理秩序。

 

二、当前打击赌博犯罪面临的问题

 

(一)立法不完善导致打击乏力

 

1赌博罪行为分类不科学。现行刑法将赌博犯罪的客观行为分为聚众赌博、开设赌场和以赌博为业三种情况,事实上这三者在概念上存在交叉和混同,开设赌场既是聚众赌博也可以看作以赌博为业的行为,聚众赌博也可能是以开设赌场的形式聚众,因而在法理上不好区分其犯罪形态和情节,司法实践中也难以掌握其犯罪标准。在《赌博解释》出台之前,理论界关于网络赌博究竟定性为开设赌场还是聚众赌博的争论,也折射出条文规定本身在逻辑上重叠带来的问题。此外,此三种行为也无法准确涵盖“六合彩”赌博行为。内地“六合彩”赌博是以香港“六合彩”的结果为决定输赢因素,通过收受赌注的方式进行的。目前对于以营利为目的,招引他人进行“六合彩”赌博,收受投注人数较多、收受赌注较大的,只能视为聚众赌博或开设赌场的行为,实为权宜之计。

 

2赌博罪罪状规定不明确,不具有可操作性。首先,根据《赌博解释》第一条之规定,以营利为目的,有下列情形之一的,属于《刑法》第三百零三条规定的“聚众赌博”:(1)组织3人以上赌博,抽头渔利数额达到累计5000元以上的;(2)组织3人以上赌博,赌资数额累计达到5万元以上的;(3)组织3人以上赌博,参赌人数累计达到20人以上的;(4)组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博,从中收取回扣、介绍费的。从字面意义来看,“聚众赌博”要求必须是组织3人以上,但是实际生活中不少赌徒更喜欢两人对赌,而且是豪赌,那么根据司法解释,如果行为人组织两人以上对赌,即使抽头渔利累计达到5000元以上的,或赌资累计达到5万元以上的,也不能认定为“聚众赌博”,而且有时难以认定为“以赌博为业”,对之无法以犯罪论处。其次,《赌博解释》对聚众赌博的次数和时间也没有严格限定。例如,“组织10人以上赴境外赌博”究竟是要求一次性组织10人以上还是累计组织10人赴境外赌博?在犯罪金额方面,是以一天内聚众赌博的抽头渔利数额或赌资来累计计算,还是以一个月、一年等来计算?这些都给实践中具体操作带来极大的困难,应当予以完善。再次,“以赌博为业”的规定也缺乏可操作性,所谓“以赌博为业”是指以赌博所得为其生活或者挥霍的主要来源,但如何判断和计算主要来源,操作起来较为困难,实践中很少有人因为“以赌博为业”而获刑。从我们调查的情况来看,自2004年到2006年广州市检察机关未批捕或起诉过一宗涉及“以赌博为业”的赌博案件,这也说明对“以赌博为业”在认定上的困难。

 

3赌博罪刑罚体系不完善。赌博犯罪情形复杂,犯罪情节差距很大,尤其是随着网络赌博的出现,赌博涉及的金额动辄上百万元甚至上千万元。首先,依照1997年修订的《刑法》规定,其法定刑最高为三年有期徒刑,尽管《刑法修正案(六)》将“开设赌场,情节严重”的量刑幅度提高到三年以上十年以下有期徒刑,但事实上“聚众赌博”行为同样具有严重的社会危害性,仅判处三年以下有期徒刑对犯罪分子起不到应有的震慑作用。此外,近年来,我国公民跨境赌博现象明显增多,根据现行《刑法》第七条规定,对于中华人民共和国公民在领域外犯罪,其法定最高刑为三年以下有期徒刑的,可以不予追究。尽管“可以不予追究”意味着我国也可以对其行使管辖权,但这在无形中影响了我国对赌博犯罪的打击力度。其次,从性质上来看,开设赌场行为不仅扰乱公共秩序,而且还扰乱了我国市场经营管理秩序。单从非法经营角度看,赌博罪的性质和社会危害性要比其他非法经营行为要重,但是根据现行《刑法》第二百二十五条的规定,对于非法经营,“情节严重的,处五年以下有期徒刑”,“情节特别严重的,处五年以上有期徒刑”。也就是说,非法经营罪的最高刑期为十五年,而《刑法修正案(六)》尽管对开设赌场的法定刑作了提高,但其法定刑仅为十年有期徒刑,同非法经营罪相比,开设赌场的法定刑明显偏轻,不符合罪责刑相适应原则,也造成法条之间的冲突。再次,赌博罪的法定刑与劳动教养期限不协调。目前处理赌博案件的依据分别是《刑法》、《治安管理处罚法》和《劳动教养试行办法》,从对赌博分子剥夺自由的期限来看,“聚众赌博”和“以赌博为业”这两种行为的法定最高刑为三年有期徒刑,与劳动教养的最长期限相同,这就容易导致在实际执行中出现这样的结果:“赌头”因构成犯罪被判处1有期徒刑,而其他参与者因不构成犯罪而处劳教1年以上的情况,“赌头”比马仔更早被放出来,体现不出打击的重点,同时也损害了刑罚的严肃性和权威性。

 

4.对于网络游戏中的变相赌博行为如何处罚在法律上存在空白。《赌博解释》将网络赌博明确规定为开设赌场的行为,为打击网络赌博行为提供了法律依据,随着网络技术和网络生活的丰富和发展,我国许多大型网络游戏运营商纷纷推出在线棋牌游戏,以虚拟“游戏币”作为游戏胜负的筹码。玩家可以用人民币购买“游戏币”,但通过游戏赚取的游戏币却不能换回人民币,只能用来购买各种各样的虚拟服装、装饰品等,或者支付游戏会员、交友等服务费用。游戏商上述行为是否属于变相的赌博行为,在理论上也存在着争议。尽管我国现行《刑法》和《治安管理处罚法》中均有禁止赌博的相关法律规定,但什么样的网络游戏涉嫌赌博在法律上还是空白。

 

(二)赌博罪司法适用中存在的问题

 

1.管辖权冲突导致我国对域外赌博犯罪难以有效打击。虽然赌博的危害人所共知,但鉴于赌博业带来的巨大收益及其对一些行业的带动作用,有些国家将赌博作为发展经济的润滑剂,不但不禁赌,反而通过立法赋予赌博一定的合法性,并用低税率和有效的服务吸引赌博集团到该国注册公司、架设服务器,这就导致立法上的冲突。网络赌博集团经常利用这种冲突,将网络服务器设在赌博合法化的国家,然后在中国秘密招募代理人,发展下线进行投注。由于网络赌局设在一个允许赌博的国家,我国的刑事法律往往只能对境内代理人进行刑事处罚,对这些境外赌博集团难以产生域外效力。如我市办理的首例网络赌博案件,最后虽然成功起诉了该网站若干名代理人,但网站经营者却因跨法域而得不到应有的惩罚。

 

2.赌博犯罪调查取证难,证据难以固定。赌博犯罪具有较强的隐蔽性,因此很难调查取证,以开设赌场为例,许多赌场都设在郊区或城乡结合部,并在赌场周围遍布眼线,一有风吹草动,马上通风报信,致使大规模查处往往难以奏效,有时即使在现场抓获多人,但犯罪嫌疑人彼此互不指认,对其也无法以赌博罪论处。就“六合彩”赌博而言,根据广东省公、检、法三家联合制定的《关于办理“六合彩”赌博案件的若干意见》的规定,对以营利为目的,组织、招引他人进行“六合彩”赌博活动的“庄家”、“赌头”,接受3人以上投注,且收受投注额累计在2万元以上的,依据《刑法》第三百零三条之规定,以赌博罪追究刑事责任。但在司法实践中,常常遇到这样的情况:“庄家”对利用“六合彩”赌博的犯罪事实供认不讳,且其收受投注额累计在2万元以上,但是,由于在“六合彩”赌博中上下线庄家之间一般采取单线联系,利用手机进行落单,活动隐秘,即使当时留有记录,但事后即被销毁,难以取证。由于无投注人的证言,每次接受投注的记录也被销毁,无法证实是否接受了3人以上的投注,致使这类案件无法进入诉讼环节,只能作不捕处理。就跨境赌博而言,由于境外赌场内保安重重阻挠,我方很难通过录像、拍照等方式查实有无中方参赌人员,同时由于存在管辖冲突、引渡、外交等种种问题,查封和打击跨境赌博的组织者、中介人、赌资非常困难,即使查到也会因为种种原因而导致侦查时间过长、成本过大、证据收集困难等,最终超过追诉期限而不了了之。至于网络赌博犯罪,因其与网络特性息息相关,使得这类案件具有诸如证据难以保存、犯罪现场难以确定等问题。由于网络赌博犯罪行为发生在电脑操作系统或软件资料上,因此,犯罪证据只能存在于软件的资料库或输出的数据中,对于一个熟悉计算机,能操纵计算机进行赌博的行为人来说,要想变更软件资料、消灭证据,非常简便和容易,行为人可以在几秒内将证据完全毁灭。退一步讲,即使这些数据没有被毁灭,由于网络是一个虚拟的空间,如何将操作这些数据的ID与现实中的人联系起来也是一个难题,特别是现在随着网吧的日益增多,犯罪嫌疑人上网赌博的网吧和计算机往往是不固定的,也即意味着IP地址具有不确定性。即使能在其上网的同时立即锁定其上网的位置,到达现场抓获嫌疑人,但因网吧的开放性,在其操作的计算机上截取的数据与嫌疑人的关联性将大大减弱。即使这些数据与嫌疑人具有关联性,但能否作为证据也是一个问题。现行《刑事诉讼法》列举的七种证据种类中并不包括电子证据。由于网络犯罪的证据只存在于数字空间中,不能为人们所直接感知,如何将其转化为能体现证据价值的合法证据形式也是一个困扰司法人员的难题。由于调查取证难或证据难以转化,致使许多赌博犯罪案件不得不以治安案件进行处理。

 

3.对于赌资和累计数额在实践中难以查证。《赌博解释》第八条规定,赌资包括三种形式的款物,即赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物。但在具体认定时究竟应以台面的钱款为准,还是随身携带的尚未用作赌注或者换取筹码的现金、财物、信用卡内的其他资金为依据,理论上存在较大分歧。有时行为人身上带有数万元资金,也有人指证其每次下注,但其拒不承认参赌,对其难以进行处罚。同时,《赌博解释》对“聚众赌博”明确规定了追诉标准,对累计组织参赌人数、累计抽头渔利数额及累计数额等均做出了明确的规定,规范了对聚众赌博行为的定罪标准,但在现实执法中具体认定累计数额比较困难,往往只能认定抓获当次收缴的赌资、参赌人员,而对累计数额只能依靠犯罪嫌疑人口供等来认定,但由于口供反复较大,又无其他证据印证,其累计数额往往无法确定,从而对犯罪嫌疑人难以追诉。

 

4.对于赌博罪主从犯的认定存在分歧。对于赌头、赌棍构成赌博罪,法律已有明确规定。但随着地下赌博业的发展,赌博行为进一步细化,出现了专门从事接送、招引赌徒、在赌场外望风、维持赌场秩序、帮助赌头抽取费用、记账和费用结算等分工,从事上述工作的人一般是受雇于赌头、从赌头处领取“工资”或“劳务费”的赌场服务人员。这些人不能单独构成赌博罪,但能否构成赌博罪共犯呢?对此理论上认识不一:一种观点认为,赌场服务人员具有积极实施协助赌头的故意,同时实施接送、招引赌徒等客观行为,与赌头的组织、策划行为构成了一个分工明确的共同犯罪行为。另一种观点认为,赌场服务人员的行为虽然对赌场的运转起了不可缺少的作用,且对其从事的服务工作的违法性有明确的认识,但没有证据证明他们参与实施了开办、设立赌场或为赌博提供赌具的行为,也没有证据证明他们有组织他人参加赌博的行为,更不能证明他们在赌场营利或抽头渔利。他们领取的“工资”、“劳务费”只是约定的固定报酬。他们只是赌场普通雇佣服务人员,他们的行为不属于刑法所规定的赌博罪的客观行为。同时,赌场服务人员的行为相对于赌博犯罪分子的行为而言,其社会危害性更小,应受刑罚惩罚的必要性也就更小,从罪责刑相适应原则出发,不宜对赌场服务人员以赌博罪处理。⑸

 

5.赌博与群众带彩头的娱乐活动界限模糊。《赌博解释》第九条规定将群众带少量彩头的娱乐活动排除在赌博行为之外。但在实践中,却难以在娱乐活动与赌博之间画一条清晰的界限,少量彩头的数目究竟是多少?寓赌于乐是否就是娱乐?长期以此为乐还是传统节日偶尔为之?诸如此类的问题一直困扰着执法者。《赌博解释》最后一条规定“提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为不以赌博论处”,但若提供棋牌室等娱乐场所者明知他人在参与赌博活动而收取服务费用的应如何处理?并且何谓“正常的场所和服务费用”也没有一个界定标准。

 

6.发生在赌博过程中的诈骗、抢劫行为较为复杂。赌博既危害了社会管理秩序,同时又经常引发其他犯罪。在赌博过程中,比较常见的是设赌诈骗和抢劫行为。所谓“十赌九诈”,实践中赌博行为与欺诈行为经常交织在一起。设赌者总是希望通过各种各样的欺诈手段,设置圈套吸引更多的人参赌,更有甚者,使用更加隐蔽的手段控制赌博的结果。对此,最高人民法院分别在1991年《关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件应如何定罪问题的电话答复》和1995年《关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》两份司法文件中均明确指出,对于行为人以营利为目的,设置圈套诱骗他人参赌的行为,需要追究刑事责任的,应以赌博罪论处。但在司法实践中,设圈套赌博的情形各异,依据这两份司法文件一律认定为赌博罪难免有失偏颇。而且由于赌博罪法定刑明显低于诈骗罪,若对设赌诈骗行为一概以赌博罪论处不符合罪责刑相适应原则。至于发生在赌博过程中的抢劫行为,有的是赌局外的人实施的,有的是赌局中的人实施的,而赌局中的人又有的是因为对赌局结果有争议才实施的,情况各异,显然不能一概而论,从而也为司法认定带来困难。

 

三、赌博犯罪的防治对策

 

(一)完善赌博罪立法,严密刑事法网

 

1.完善赌博罪的罪名体系,将其分解为若干罪名。现行《刑法》仅规定了赌博罪一个罪名,但是,随着社会的进步,赌博犯罪也从简单变得越来越复杂:一是表现形式复杂,主要表现在工具、手法、地点和虚拟空间等几个方面;二是侵犯客体较为复杂,只笼统规定为赌博罪一个罪名既不符合实际状况,也不好操作。针对现行《刑法》关于赌博罪规定之不足,我们建议将赌博罪分解为普通赌博罪开设赌场罪。普通赌博罪包括三种情况:一是组织他人赌博,情节严重的行为,即行为人组织他人赌博,不论人数为2人或2人以上,只要其抽头渔利达到5000元以上,或赌资累计数额在5万元以上,均应以赌博罪论处;二是收受赌注,情节严重的行为,即行为人只要收受他人赌注在2万元以上,即构成犯罪,为打击国内日益盛行的“六合彩”赌博案件提供直接的法律依据;三是参与赌博、数额较大的行为,改变以往“重赌头、轻赌徒”的情况,有助于应对越来越多的“豪赌”行为,也避免原法条中“以赌博为业”难以认定的缺陷。同时,考虑到现阶段开设赌场的现象比较突出,其危害甚于普通赌博,将其规定为独立罪名,即以营利为目的,为赌博活动提供固定场所和服务的行为。对上述两个罪名均应由司法解释明确规定其犯罪构成数额,对于累计数额可以以一年时间为限。

 

2.提高赌博犯罪的法定刑。针对现行《刑法》赌博罪刑期存在的问题,结合赌博罪罪名重构设想,我们认为有必要提高赌博犯罪的法定刑,即对于普通赌博罪应根据其不同情节分别规定基本构成和加重构成,对其基本构成可配置三年以下有期徒刑拘役或者管制,并处罚金;对于情节严重的,如赴境外赌博或组织他人赴境外赌博的、国家工作人员参与赌博等情形,应处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。对于开设赌场的,处五年以下有期徒刑拘役管制,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。这样一方面有利于对情节相差悬殊的赌博行为施以不同轻重的刑罚,体现刑法规定的罪责刑相适应原则,另一方面也有利于打击中国公民出境赌博的犯罪行为,以有效行使刑法对中国公民的管辖权。

 

(二)完善打击网络赌博的配套法律

 

1.明确网络证据的法律地位。由于网络电子数据不易保存且容易修改,司法实践对电子证据在生成、存储、传递和提取过程中的可靠性、完整性提出更高的要求。这种对电子证据可信度予以“高标准、严要求”的理念,表明电子证据不同于以往的证据规则,是一种全新的证据类型。针对现行网络赌博证据转化难的问题,我们认为应该加强对网络电子证据的有效性和合法性的研究,尽快确立电子证据的独立地位。⑹但是证据立法并非一蹴而就的,当前的司法实践要求对这类电子数据的证明形式立即做出回应。在现有证据制度条件下,我们认为应设法将网络赌博电子数据转化为传统证据形式。比如需要提取嫌疑人电脑中的电子数据时,可以在切断电脑与外界联网的线路后,对电脑进行勘验检查并制作笔录,将电脑上的电子数据转化为勘验、检查笔录;需要提取网站的网络日志时,可以由网站负责人作为证人提供网络的具体运行记录,将网络日志转化为证人证言

 

2,明确网络赌博中虚拟财产的法律地位。传统赌博都是采取钱物的方式比输赢,而游戏运营商开发的在线赌博游戏提供的“虚拟币”规避了现实货币的概念,因此认定游戏运营商的行为是不是在组织赌博,关键在于“游戏币”是否具有经济价值。我们认为,尽管“游戏币”最终不能换为现金,但由于它能够用来购买一定的虚拟物品和服务,因而具有经济价值。因此,针对网络游戏运营商推出的以虚拟“游戏币”为筹码的变相赌博游戏,有必要在电子商务法中明确“游戏币”等虚拟财产的法律地位。一旦“游戏币”的法律地位得到确立,其赌博行为就无可争议了!

 

(三)构建有关赌博活动的行政执法与刑事执法衔接机制

 

1.建立赌博治安执法备案制度。公安机关作为司法部门,目前在我国承担着双重任务,一是刑事侦查,即对犯罪行为予以侦查,二是行政执法,对违法行为予以处罚。鉴于公安机关的双重属性,其在刑事与行政执法过程中具有一定的“自由裁量权”。实践中,个别地方由于受经济利益的驱动,出现了执法不严、以罚代刑的现象,因此有必要建立完善赌博案件备案制度,予以外部监督。在备案案件类型和范围上,结合当前案件总体数量和侦监部门办案力量,我们建议将备案的范围限定为两类案件:一是证据不足而作治安处理的案件;二是涉及金额大、涉及人员多、赌博手法新的案件。通过建立备案制度,便于侦查监督部门及时发现犯罪案件,向公安部门及时指出立案的建议。

 

2.建立重大个案提前介入制度。赌博案件由于刑期较短,在过去一直未受到重视。随着赌博现象恶化,公安机关加大了打击力度,侦破了不少涉案金额大、涉及人员多、赌博手法新的专案。此类案件由于比较复杂,给侦查机关带来一定的困难。因此,检察机关侦监部门通过备案制度,发现该类案件后,应当适时提前介入,在确定涉案金额大小、区分涉案人员责任、赌博手法定性方面,发挥检察引导侦查的功能,与公安机关形成打击赌博的合力。

 

3.确定劳动教养与刑罚的平衡点。劳动教养针对的是为赌博提供条件或者聚众赌博、开设赌场尚不够追究刑事责任的违法分子,其在违法情节、社会危害性等方面不能与赌博犯罪分子相提并论。我国《劳动教养试行办法》第十三条规定“劳动教养期限根据需要劳动教养的人的违法犯罪事实、性质、情节、动机和危害程度,确定为13年”。考虑到我国《刑法》对赌博罪特别是聚众赌博行为的最高刑罚为3有期徒刑,在对赌博违法分子适用劳动教养时,其期限应当比照赌博犯罪分子适当降低,并根据情节轻重拉开档次,以便与刑罚相协调。

 

(四)加强国际司法合作,协调地区刑事法律冲突

 

赌博不仅在我国日益严重,在其他国家也是引发各种社会问题的根源。虽然有些国家、地区将之合法化,但这种合法化也是相对的,合法的背后有着严格的约束机制,因此,如何防止赌博的泛滥是一个全世界关注的问题,需要各个国家合作和协调。在强化我国对跨境赌博和网络赌博的刑事管辖权的同时,应当积极寻求刑事法律冲突的协调和合作,可以与周边国家协商制定赌博犯罪的司法协助协议,共同打击跨境赌博犯罪。另外,对跨境赌博犯罪分子的引渡、跨境搜集证据和查封赌资等是我国现阶段打击赌博犯罪活动中亟待解决的问题,只有加强与周边国家的司法协助,才能更有效地制止跨境赌博。

 

(五)准确把握打击赌博犯罪的界限

 

1.对于赌资和累计数额应具体情况具体分析。司法实践中,认定赌资应区分不同情况分别对待,如果在无人知道的赌场或赴境外参加赌博的,可以将行为人随身携带的现金都作为赌资;此外,还可根据他人的指证以及行为人每次下赌的数目进行推定。对于抽头渔利累计数额或累计人数等则可以根据公安机关备案登记情况进行查证,以有效打击赌博犯罪。总之,在办理赌博案件中,应坚持“基本事实清楚、基本证据确凿”的原则,不要过分纠缠枝节问题,对于那些没有涉案人员供述,但其他证据确实充分的,也应予以认定。

 

2.对于赌场服务人员应区别对待。我们认为,就目前高发的赌博犯罪态势而言,应当对赌场服务行为予以打击,但须根据赌场服务人员服务行为的性质区别对待。

 

首先,对于提供接送、招引赌徒等与赌博行为密切相关的服务行为的人员,从主观方面来看,行为人之所以积极实施接送、招引等行为,目的在于获取非法利益,在名义上是以“工资”的形式给付的,实质上是经赌博渔利而瓜分的非法利益,因此行为人与赌头具有共同营利的目的;从客观方面看,行为人按分工从事接送、招引赌徒等“劳务”,与赌头的组织、策划行为构成了一个组织完善、分工明确的共同犯罪行为。因此,对于此类赌场服务人员,应根据其在赌博共同犯罪中的地位、作用的大小,选择与之适应的刑罚幅度。如2005年市院批捕的周某雇佣陈某等人开设赌场案,陈某等人受雇在赌场内洗牌、发牌、“抽水”、维持秩序或把守赌场门口。经移交白云区人民检察院起诉后,陈某等人均获有罪判决。

 

其次,对于在赌场内从事打扫卫生、做饭等与赌博行为本质不同的服务行为的,虽然行为人明知领取的工资来源于赌场的非法收益,且行为人的服务行为客观上使赌博更顺利的进行,但是此类服务行为与赌博并没有必然的因果关系,行为人起的帮助作用较小,根据《刑法》第十三条的规定,这种行为应属于“情节显著轻微,危害不大,不认为是犯罪”。例如在上述案例中,在逮捕阶段对于在赌场内抓获的煮饭工人即做出了不捕的决定。

 

3.正确区分赌博与群众娱乐活动的界限。《赌博解释》将群众带少量彩头的娱乐活动排除在赌博行为之外,目的在于保护群众正当的娱乐活动,维护社会的和谐和稳定,也为了避免实践中可能产生的打击面过宽的问题。根据这一解释,对群众间带少量财物输赢的娱乐活动不但不能定赌博罪,且不宜作为违反治安管理的赌博违法行为查处。⑺司法实践中,要想在群众娱乐活动与赌博之间画一条清晰的界限确实存在一定困难,但其基本精神还是可以掌握的,主要有两个方面:其一,判断群众娱乐的目的是否为了营利。群众参与带少量彩头的娱乐活动,输赢不是主要的,目的在于业余消遣、联络感情,若将此作为营利的途径,就改变了娱乐活动的性质。其二,数额较少,至于这“少量财物”数额究竟是多少,有待司法解释进一步明确。

 

4.准确认定圈套型赌博与赌博型诈骗。赌博的本质是参赌者通过冒险投注,以求获取他人的财物,赌博活动输赢的结果一般是不确定的。对于在闹市区或车站外随地设立的赌摊,设赌者通过扩大参赌获利事实或由同伙扮演赢家,以期吸引更多路人参赌,而赌博时双方机会均等或仅凭机会与技巧论输赢的,自是赌博无疑。但设置圈套诱骗他人参赌,多数发生在设赌局者可以操纵赌博结果、参赌者有输无赢的情况下。行为人所设赌局是以虚构赌博输赢公平概率的事实,达到诱骗他人参赌骗取钱财的目的,此行为已不具备一般赌博输赢的偶然性特征,更符合诈骗罪的特征,设赌只是一种诈骗的手段,即赌博型诈骗,两者是手段与目的的牵连关系,对其应择一重罪处罚,不能囿于司法文件的规定一律定为赌博罪

 

5.正确处理赌博活动中发生的抢劫行为。赌博的客观方面与抢劫相差较大,本不易混淆。但由于赌博过程中常有抢劫发生,使得赌博与抢劫联系很紧密,处理时应根据抢劫的具体情况而定。赌博过程中常见的抢劫行为有三种:一是没有参与赌博的人抢劫赌场,二是参与赌博者在赌博结果没有争议情况下实施抢劫,三是参与赌博者在赌博结果存在争议情况下实施抢劫。⑻

 

对于前两种行为,由于行为人没有参与赌博或者赌博行为已完成,其实施的抢劫行为是单独的犯意引起的,故成立抢劫罪,在第二种情况下还应视行为人赌博的具体情况确定是否需要将赌博罪抢劫罪并罚。至于第三种行为,有学者认为,由于行为人对赌博的结果有争议,认为赌博有不妥或不公平之处,在实施抢劫夺回自己所输的财物时,可以认为是对赌博行为的反悔,这种反悔实质是赌博行为的继续,而不是单纯的抢劫行为,故认定为赌博罪较符合实际情况,同时可将抢劫行为作为赌博罪从重处罚的情节来对待。⑼我们认为对此不能一概而论,如果行为人使用暴力抢回自己所输的财物,一般不以抢劫论处;如果致人伤害或死亡的,则以故意伤害罪故意杀人罪定罪处罚;如果行为人不仅抢回自己所输的财物,而且抢劫他人的财物的,就应以抢劫罪处罚。当然,如果行为人的赌博行为另外构成犯罪的,应当以赌博罪与上述犯罪实行并罚。

 

【作者介绍】课题负责人杜国强系广州市人民检察院研究室副主任,法学博士、博士后,副研究员,西南政法大学兼职教授;成员:王军、聂公佐、薛志英、吴奕武。

 

注释与参考文献

⑴郭海英:《香港地区惩治赌博违法犯罪的对策体系——兼及内地法律的借鉴与跟进》,载于志刚主编:《刑法问题与争鸣》(第2辑),中国方正出版社2003年版。

http//wwwlegaldailycom.cn/misc/2007-03/19/content_562605htm

⑶包括同一国家内不同地区的法域、不同国家之间的法域。

⑷参见《副行长涉嫌骗贷近亿元》,载《广州日报》2005428A15版。

⑸柳文彬:《赌博罪法律适用问题研讨》,载《上海检察调研》2005年第7期。

⑹肖利:《有关电子证据问题浅析》,载《天津市政法管理干部学院学报》2004年第2期。

⑺陈国庆、韩耀元、邱利军:《办理赌博刑事案件司法解释解读》,载《检察日报》2005517日第3版。

⑻董玉庭:《赌博犯罪研究》,载《当代法学》1999年第4期。

⑼董玉庭:《赌博犯罪研究》,载《当代法学》1999年第4期。

 

原标题:赌博罪适用法律若干问题研究

来源:法律信息网

 

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